民事案件審判現(xiàn)場
訴訟法有一條重要的基本原則：以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。這個“事實”在法庭上通常以“證據(jù)”的形式表現(xiàn)出來。“證據(jù)是訴訟的脊梁”， 可以說民事訴訟的過程、結(jié)果與證據(jù)都有很密切的關(guān)系。早在最高人民法院制定的《人民法院五年改革綱要》（1999）中就提出，“要在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對證據(jù)適用規(guī)則作出規(guī)定。”2001年，最高人民法院出臺《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），第一次對我國民事訴訟證據(jù)問題作出較為系統(tǒng)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說《證據(jù)規(guī)定》的制定是及時的，但其施行至今，雖有正面意義，卻也有諸多不足之處。
《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“完善人權(quán)司法保障制度……嚴(yán)格實行非法證據(jù)排除規(guī)則”。然而，非法證據(jù)排除的邊界何在？是要優(yōu)先保護人權(quán)還是要先考慮當(dāng)事人在訴訟中的實體權(quán)利？因此，很有必要在我國民事非法證據(jù)排除之規(guī)定的框架下，從我國民事非法證據(jù)的實施現(xiàn)狀和趨勢出發(fā)，結(jié)合國內(nèi)立法和司法實踐，探討人權(quán)保障語境下建立我國民事非法證據(jù)排除之衡平，實現(xiàn)和諧司法。
一、檢視：民事非法證據(jù)排除規(guī)則評析
?。ㄒ唬┖沃^民事非法證據(jù)
毋庸置疑，證據(jù)在民事訴訟中占有很重要的地位。所謂非法證據(jù)有廣義和狹義之分。狹義的非法證據(jù)指違反法定程序、以非法手段取得的證據(jù),即收集證據(jù)的程序不合法。本文即以狹義的民事非法證據(jù)為視角。相應(yīng)地，本文所研究的民事非法證據(jù)排除是指對因違反法律規(guī)定，侵犯他人特定合法權(quán)利而收集的證據(jù)，由人民法院在民事訴訟中排除，使其不被采納為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
?。ǘ┪覈袷路欠ㄗC據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容及不足
之所以會在司法實踐中出現(xiàn)民事非法證據(jù)的“同”案不同判，是因為雖然我國在民事訴訟中初步確立非法證據(jù)排除規(guī)則，但是無論對非法證據(jù)排除的具體操作、民事審判中法官應(yīng)當(dāng)把握的原則，還是救濟措施等均存在立法上的模糊不清和不盡合理，法官在對人權(quán)保障與訴訟權(quán)利保護進行抉擇時面臨兩難。對我國民事非法證據(jù)排除的考量，應(yīng)當(dāng)在整體正義觀下尋求訴訟價值的衡平與最優(yōu)化組合，解決實體公正與程序正義的價值沖突。
1．《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）等法律規(guī)定未明確排除民事非法證據(jù)
《民訴法》并沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但原則和精神還是存在的?！睹裨V法》第50條規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人必須依法行使訴訟權(quán)利”；第64條規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”；第65條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕”。這些法條隱含著禁止當(dāng)事人及其訴訟代理人非法取證的意思。盡管如此，這種推斷離真正確立民事非法證據(jù)排除制度仍然有本質(zhì)上的區(qū)別和遙遠(yuǎn)的距離。
2．《證據(jù)規(guī)定》等關(guān)于民事非法證據(jù)的規(guī)定之缺陷
《證據(jù)規(guī)定》是民事司法改革最重要的成果之一。其對英美法特別是美國證據(jù)規(guī)則進行了創(chuàng)造性地吸收，第68 條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)” 。在此之前, 我國對民事非法證據(jù)排除的規(guī)定是最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）。
《批復(fù)》存在幾個缺陷：一是規(guī)定過于絕對。法官面對民事審判中各種理由的私錄資料，一律予以排除，這雖然看似保障了人權(quán)，卻必然會影響到案件的審理；二是規(guī)定過于狹隘?！杜鷱?fù)》只是對“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話”做出規(guī)定,而未對偷拍取證、陷阱取證等各種民事非法取證行為做出規(guī)定；三是規(guī)定不具可操作性?，F(xiàn)實生活中，對方當(dāng)事人一般是不會同意對其錄音的，即使同意，也不大可能做出對其不利的陳述。至于《證據(jù)規(guī)定》第68條，該規(guī)定有以下問題：第一，規(guī)定過于原則化、抽象化，實踐中難以把握。什么是“侵犯他人合法權(quán)益”，“合法權(quán)益”是一個非常寬泛的概念，它包含哪些權(quán)益，合法權(quán)益有無大小之別，侵權(quán)造成的后果有無嚴(yán)重之分，是否只要侵犯了他人合法權(quán)益就一定適用排除規(guī)則；第二，“違反法律禁止性規(guī)定”中的“法律”也是概念外延不清。“法律”可以有多種理解。①
總的來說，我國關(guān)于民事非法證據(jù)排除的立法仍十分匱乏，由于存在上述缺陷，司法實踐中往往導(dǎo)致法官處于尷尬狀態(tài)，故在個案中，會出現(xiàn)對同一類證據(jù)認(rèn)定的不統(tǒng)一，甚至導(dǎo)致“同”案不同判。
二、運作：我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則之實務(wù)運用
民事非法證據(jù)可能的常見表現(xiàn)形式主要有偷拍偷錄、“偵探”取證、懸賞取證、陷阱取證等（限于篇幅，本文主要以前兩種形式為例）。
（一）偷拍偷錄
案例一：在一起侵權(quán)案中，某酒店訴某報社的報道失實。庭審中，被告提供了暗訪時做的錄音資料。法院以錄音資料要征得對方同意才能作為有效證據(jù)為由對此錄音不予采納。
案例二：在一起繼承案中，原告訴被告乘養(yǎng)父病危神志不清之際，脅迫其立下遺囑繼承了本應(yīng)由原告繼承的房屋。庭審中，被告提交了錄音資料，經(jīng)當(dāng)庭播放，表明被告養(yǎng)父雖病重，但神志清醒。法院最終采納了該錄音作為證據(jù)。
對于偷拍偷錄，不同法院出現(xiàn)的是兩種并不一致的認(rèn)定證據(jù)方法和判決結(jié)果。雖然，公民享有言論自由，這也是憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利之一。但是，我們究竟是保護實實在在的權(quán)利受到在先侵犯的一方，還是以公民享有言論自由的人權(quán)為理由保護在先侵犯他人合法權(quán)利的另一方？在實際生活中，私錄視聽資料合法性的認(rèn)定通常涉及個人隱私的情形，應(yīng)聯(lián)系現(xiàn)代高科技的迅速發(fā)展和社會文明不斷進步的社會大背景，考察和正確認(rèn)識兩者的關(guān)系以及各自的標(biāo)準(zhǔn)合理界限。②筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人及其訴訟代理人除了曝光對方當(dāng)事人及其訴訟代理人的私生活別無它法，并且他所想要保護的權(quán)益相較隱私權(quán)等人權(quán)而言確實是更迫切更為重要的，法官可以根據(jù)生活經(jīng)驗，在充分考慮雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人的實際情況下，謹(jǐn)慎地認(rèn)可其證明力。廣義上的的偷拍偷錄可區(qū)分為兩種情形：未經(jīng)同意但未侵害他方合法權(quán)益的私自拍錄（如銀行攝像頭的音像材料）；未經(jīng)同意且又侵害他方合法權(quán)益的私自拍錄（如到他人家中安裝竊聽器）。筆者認(rèn)為，前者可以作為證據(jù)使用，后者若屬情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)予排除。
（二）“偵探”取證
案例三：每年的2月14日，是情人節(jié)；然而，情人節(jié)有點變味了，有怨婦雇用了“私人偵探”，將情人節(jié)變成“擒人節(jié)”。這一天，丈夫剛出門，溫州的李女士就來到某咨詢調(diào)查事務(wù)所，要求“偵探”幫忙查一下情人節(jié)丈夫在忙什么？“偵探”通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)她丈夫并沒有出差，而是和一名女子進出賓館，關(guān)系曖昧，這一切均被“偵探”通過安裝在她丈夫小車內(nèi)的針孔攝像頭所掌握。類似的案例引發(fā)社會熱議，“偵探”的調(diào)查取證行為是否合法？是維護了自身利益，補充調(diào)查證據(jù)，還是危害了個人隱私等人權(quán)和國家、企業(yè)的安全？
根據(jù)公安部于1993年發(fā)布的《關(guān)于禁止開設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機構(gòu)的通知》，“私人偵探”性質(zhì)的民間機構(gòu)都是違法的。《中華人民共和國刑法》第284條還專門規(guī)定了“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”。因此，“私人偵探所”、“私人偵探”以及“私人偵探”的調(diào)查取證行為都是違法的。但是，國家工商總局、商標(biāo)局于2002年將“偵探公司”列入新的《商品和服務(wù)商標(biāo)注冊區(qū)分表》。退一步講，即使尚未出現(xiàn)明確的“偵探公司”，在不少已經(jīng)出現(xiàn)的信息咨詢、調(diào)查公司中，“私人偵探”的業(yè)務(wù)是現(xiàn)實存在的。顯然，“偵探”調(diào)查收集的證據(jù)也許能夠擴張當(dāng)事人及其訴訟代理人取證的途徑，增加當(dāng)事人及其訴訟代理人勝訴的可能，因此，對“偵探”調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)區(qū)別對待：若其取證行為侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)予排除，并可以追究其法律責(zé)任（例如，案例三提到的“偵探”通過安裝在李女士丈夫小車內(nèi)的針孔攝像頭所拍攝的視頻就不能作為證據(jù)使用）；反之，則不因取證主體是“偵探”而受到排除（例如，攝像頭安裝在自己家里的臥室），應(yīng)視為合法證據(jù)。
綜上，參加民事訴訟的雙方當(dāng)事人是平等的民事主體,而民事訴訟的最終目的就是使原本發(fā)生傾斜的天平重新恢復(fù)平衡,其中權(quán)利受到侵害的一方又往往處于相對弱勢的地位,因此,對于其所提供的“非法證據(jù)”就不能簡單地以“人權(quán)之上”為由完全予以否定。所以，對于偷拍偷錄、“偵探”取證、懸賞取證、陷阱取證等這些民事非法證據(jù)可能的常見表現(xiàn)形式,是否予以排除應(yīng)該具體問題具體分析。應(yīng)結(jié)合我國國情，對民事非法證據(jù)的排除采取規(guī)制與平衡，而非一律絕對地不予采納。
三、規(guī)制：建立我國民事非法證據(jù)排除之衡平
實體公正和程序公正都是民事訴訟所追求的價值目標(biāo),因此在具體制度的設(shè)計上,必須對兩者進行兼顧，簡單地一律排除的做法很可能導(dǎo)致片面強調(diào)程序公正而損害了實體公正。筆者認(rèn)為，建立我國民事非法證據(jù)排除之衡平，不能對外國民事非法證據(jù)排除制度簡單引入、照搬全抄，必須符合我國的基本國情并能夠滿足我國司法實踐需求，還離不開相關(guān)配套制度的完善。
正如前文所述，《證據(jù)規(guī)定》存在固有缺陷，而且《民訴法》并未明確規(guī)定民事非法證據(jù)排除制度，僅僅依靠《證據(jù)規(guī)定》顯然過于單薄。另外，以司法解釋的形式來確立民事訴訟的非法證據(jù)排除規(guī)則有越權(quán)立法之嫌。前階段的司法改革大多限于技術(shù)操作層面和工作管理層面，未觸及體制層面，缺乏應(yīng)有的深度和廣度。③筆者認(rèn)為，在時機成熟時有必要出臺專門的法律——《民事證據(jù)法》，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)該是一套完備的制度體系，僅憑一條司法解釋不足以建立起這個體系。當(dāng)然，制定法律需要較長的時間周期，在目前的情況下，可通過對《證據(jù)規(guī)定》進行修改、補充、完善來明確我國民事非法證據(jù)排除的邊界。
（一）具體內(nèi)容之設(shè)計——《證據(jù)規(guī)定》第68條的完善
尋求公正與效率的最佳平衡點是當(dāng)今各國司法改革的潮流。何謂“合法利益”？現(xiàn)實生活錯綜復(fù)雜，與其確定一個精確表述的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不如給予法官在具體案件中的適度自由裁量權(quán)。如果僅僅因為取證手段不合法就敗訴，表面上似乎是對程序正義的維護，但是判決結(jié)果很可能有違實體公正。穿行于民事非法證據(jù)排除規(guī)則的不是法律自身（“徒法不足以自行”），而是法官。應(yīng)當(dāng)明確的是，對違反禁止性規(guī)范、嚴(yán)重侵犯人權(quán)的情形是不容裁量的。在沒有禁止性規(guī)范約束，又涉及證據(jù)是否侵害合法權(quán)益、侵害程度輕重的情形下，才允許法官行使裁量權(quán)。法官裁量不是規(guī)避法律，歪曲法律，更不是創(chuàng)造法律，而是法治語義下實現(xiàn)公正司法的智慧。具體而言，重大違法的民事證據(jù)顯然應(yīng)當(dāng)予以排除適用，對于其他的一般違法的民事證據(jù)，法官在自由裁量時應(yīng)當(dāng)引入利益衡量的判斷方法（兩害相較取其輕），綜合考慮如下因素:（1）非法取證人過錯的大?。ɡ缜拔乃?，陷阱取證有惡意和非惡意兩種類型）,（2）非法取證人行為的性質(zhì)、方式、情節(jié)（例如通過搶劫的方式比通過跟蹤的方式獲得證據(jù)顯然嚴(yán)重得多，在私人領(lǐng)域偷拍比在公眾場合偷拍嚴(yán)重得多）,（3）非法取證人所要保護的自身合法利益與非法取證行為給他方造成的損害的輕重衡量（例如憲法保護的利益層次高于刑法保護的利益，人身權(quán)層次高于財產(chǎn)權(quán)），以期實現(xiàn)程序公正和實體公正的價值協(xié)調(diào)。
?。ǘ﹩又黧w之設(shè)計——民事非法證據(jù)排除請求的主體
對非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人及其訴訟代理人的申請而非法院依職權(quán)進行，否則有違“不告不理”之嫌。法官應(yīng)當(dāng)保持中立和消極，不得主動予以排除。需要特別指出的是，非法取證行為可能沒有損害到另一方當(dāng)事人及其訴訟代理人的利益，而是損害到了案外人的利益，此時應(yīng)如何處理？筆者認(rèn)為，這種情況可由案外人另行起訴。④
值得注意的是，民事紛爭歸根到底是當(dāng)事人利益的對立和沖突。因此，對于民事非法證據(jù)的排除，應(yīng)考慮證據(jù)交換中的認(rèn)可、庭審中對方當(dāng)事人的承認(rèn)、調(diào)解與和解等對非法證據(jù)處理方式的影響（限于篇幅，本文不詳細(xì)展開）。
?。ㄈ┫鄳?yīng)程序之設(shè)計——民事非法證據(jù)排除的階段
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在審前階段就將非法證據(jù)排除。作為例外，如果提出排除非法證據(jù)的一方的請求未能得到審前法官的許可(尤其是對某些法官有自由裁量的非法證據(jù)的排除)，或申請人由于意志以外的原因而未能及時提出排除的請求，在審理過程中，如果一方繼續(xù)使用該證據(jù)，則另一方還可以在審理中提出排除請求，并由審理法官決定是否排除且在判決書中說明理由。當(dāng)事人及其訴訟代理人提出排除民事非法證據(jù)請求的時間最遲應(yīng)在案件評議前。這樣做有利于法官做出公正的裁判，也有利于訴訟效率的提高。應(yīng)當(dāng)考慮完善我國庭前證據(jù)交換制度：（1）應(yīng)規(guī)定除簡易程序外的所有民事案件都必須進行庭前證據(jù)交換；（2）應(yīng)規(guī)定將主持庭前證據(jù)交換的預(yù)審法官與案件的審理法官分離，以避免審理法官受“先入為主”思想的影響。
?。ㄋ模┡涮字贫戎O(shè)計——相關(guān)保障和救濟措施的建立
保障人權(quán)與保護當(dāng)事人訴訟中的實體權(quán)利之間是相互影響、相互作用的。要實現(xiàn)二者的衡平，以期達(dá)至個案正義、司法公正，離不開配套制度的設(shè)計。
1．明確并拓寬當(dāng)事人及其訴訟代理人合法收集證據(jù)的渠道。隨著民事審判方式改革的推進，法院依職權(quán)取證在減少，更多的是由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。比如,使“私人偵探”合法化。因此，除建立民事非法證據(jù)排除規(guī)則外，還應(yīng)明確并拓寬當(dāng)事人及其委托代理人的合法取證方式。
2．建立例外規(guī)定制度。民事非法證據(jù)排除應(yīng)當(dāng)注重與民事訴訟發(fā)現(xiàn)案件真相實現(xiàn)實體公正目標(biāo)的平衡?？梢栽谝韵聨讉€方面納入例外規(guī)定的范圍：國家利益與社會公共利益例外；緊急情況例外；善意取得例外；對方自認(rèn)的例外。
3．建立法院調(diào)查令制度。可考慮由當(dāng)事人及其訴訟代理人提出申請，法院做出提供證據(jù)的命令，一方持該調(diào)查令向?qū)Ψ交虻谌绞占C據(jù)。如果對方或第三方拒絕提供證據(jù)，則持調(diào)查令的一方關(guān)于證據(jù)的主張可視為已得到證實。
4．建立證人強制出庭作證制度。證人本就有出庭作證的義務(wù)?？煽紤]由法院對無正當(dāng)理由拒不出庭的證人給予罰款。
5．建立法官“心證公開”制度。對于證據(jù)是否排除，可考慮由法官在庭前證據(jù)交換中以及在裁判文書中說明理由，接受民眾監(jiān)督。通過溫和的司法能動，有利于法官在非法證據(jù)排除中平衡司法能動與司法克制。
6．完善針對法官裁量權(quán)的制衡措施。對于法官是否排除證據(jù)，法律應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人可以以法官裁量不當(dāng)為理由提起上訴或者再審，檢察院也可以依法進行監(jiān)督。通過這種程序上的制衡，可以在一定程度上避免法官裁量的任意性。
7．對“毒樹之果”的排除。所謂“毒樹之果”是指通過民事非法證據(jù)獲得的證據(jù)。針對我國的司法實際，對“毒樹之果”應(yīng)加以排除。其理由在于，如不排除“毒樹之果”，就會使非法證據(jù)排除的功能受到損害，也就會使當(dāng)事人非法收集證據(jù)的行為受到變相的鼓勵。
8．完善中國特色的案例指導(dǎo)制度。應(yīng)當(dāng)說，我國已經(jīng)建立了與英美法系判例法相區(qū)別的具有中國特色的案例指導(dǎo)制度。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其加以完善，以期在民事非法證據(jù)排除中能盡量做到同案同判、類案類判、異案異判，減少爭議和誤判，實現(xiàn)公正司法。
9．完善針對非法取證行為的救濟措施。如果法院采信了民事非法證據(jù)，那么受到該非法取證行為損害的一方如何得到救濟？筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定非法取證方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事、行政甚至刑事的侵權(quán)責(zé)任（例如強化《中華人民共和國刑法》對提供民事非法證據(jù)的懲罰作用），對該行為制裁。這樣也會使更多的理性的當(dāng)事人選擇合法的取證方式而無形當(dāng)中限制和避免了非法取證行為的發(fā)生。
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注釋：
?、偻跽A著：《論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《行政與法》2009年第3期，第97頁。
?、跅钫齽僦骸秾γ袷路欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的思考》，載《人民司法.應(yīng)有》2010年第23期，第102頁。
?、埤R樹潔著：《<民事證據(jù)規(guī)定>》的困境及其啟示》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第17卷（第2期），第25頁。
?、芩拇ㄊ〕缰菔蟹ㄔ簩徖淼囊黄鸢讣C實了筆者的想法。在該案中，丈夫提起離婚訴訟，妻子明知丈夫與他人有不正當(dāng)關(guān)系，為獲取證據(jù)，妻子率人強行闖入第三者租住的房屋，并拍攝了丈夫與第三者的裸照，作為證據(jù)提交給法庭。這一取證行為，不能說不違法，但丈夫在訴訟中非但沒有要求法院排除這一證據(jù)，而且對照片中的事實做出了承認(rèn)。盡管第三者在事發(fā)的第二天就以侵害名譽權(quán)為由把妻子告上法院，法院并沒有把照片作為非法證據(jù)排除。法院在判決離婚的同時，判決原告賠償被告精神損害賠償金3000元。參見王鑫等著:《“捉奸”惹出名譽權(quán)官司》，載《人民法院報》2005年8月24日第4版。
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