內(nèi)容提要：我國刑事缺席審判制度應(yīng)正視被告人缺席的現(xiàn)實與不足，堅持“打擊犯罪與保障人權(quán)并重”的價值理念，側(cè)重“審判時在場”的權(quán)利屬性并采納“棄權(quán)說”的理論主張，著力構(gòu)建包含被告人知情權(quán)、辯護權(quán)、上訴權(quán)和異議權(quán)在內(nèi)的權(quán)利保障體系并不斷加以完善。一是擴大知情權(quán)的內(nèi)涵范圍并完善域外送達制度；二是擴充辯護權(quán)行使的程序環(huán)節(jié)，在完善強制辯護制度的基礎(chǔ)上進一步建立健全有效辯護制度；三是完善上訴權(quán)的行使規(guī)則，并在保障異議權(quán)的前提下進行合理限制，從而使我國刑事缺席審判實現(xiàn)人“缺席”但權(quán)利“不缺位”的應(yīng)有效果。
關(guān)鍵詞：缺席審判 知情權(quán) 辯護權(quán) 上訴權(quán) 異議權(quán)
一、問題的提出
2018年修訂的《刑事訴訟法》增設(shè)了缺席審判制度，2019年12月公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》及2021年1月公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》分別從檢察實踐和審判實務(wù)的角度對缺席審判制度進行了細化，使得刑事缺席審判制度在我國得以不斷完善。與此同時，2020年河南省檢察機關(guān)對潛逃境外19年的貪污犯罪嫌疑人程三昌適用缺席審判程序提起公訴，實現(xiàn)“外逃型”刑事缺席審判零的突破。至此，刑事缺席審判制度實現(xiàn)了從無到有、從理論到實踐、從“紙面上的法律”向“行動中的法律”的歷史性變革，具有十分重要的意義：從制度價值上看，刑事缺席審判進一步深化了法治反腐，鞏固了監(jiān)察體制改革成果，豐富、完善了我國反腐敗法治體系建設(shè)，展示出我國對外逃貪官“有逃必追、一追到底”的堅定決心，是我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的充分體現(xiàn)。從實踐價值上看，刑事缺席審判有利于及時懲罰犯罪，有效提升了司法效率，彰顯了司法權(quán)威，進而從根本上實現(xiàn)了司法公正；更有效地打擊外逃貪官，拓展了境外追逃追贓的具體措施，滿足了國際社會對追逃追贓的司法需求，破解了反腐敗追逃追贓國際合作中的困境。從理論價值上看，刑事缺席審判體現(xiàn)了刑事訴訟的多元價值，確立了缺席審判與對席審判并立的二元刑事訴訟程序類型，促進刑事訴訟體系更加科學和完備；更為重要的是，刑事缺席審判破除了“被告人缺席權(quán)利必然缺位”的理論質(zhì)疑，推動了刑事司法領(lǐng)域人權(quán)保障的理念變革和理論創(chuàng)新，深化了司法人權(quán)保障的理論成果。
從訴訟原理上看，刑事缺席審判制度的合理性來源于訴訟效率與公正價值之間的動態(tài)平衡，被告人出席對自己的審判是程序正義最直觀的體現(xiàn)，但被告人逃往境外導(dǎo)致案件久拖不決，不僅不利于懲罰犯罪，也影響刑罰一般預(yù)防功能的發(fā)揮。因此，刑事缺席審判制度的確立具有現(xiàn)實必要性。但缺席審判作為不同于“對席審判”的例外審判程序，對被告人知情權(quán)、出庭權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯護權(quán)等訴訟權(quán)利均產(chǎn)生一定的限制，從而涉及被告人基本訴訟權(quán)利保障問題，從某種意義上說它更是一國刑事訴訟活動中人權(quán)現(xiàn)狀的直觀、生動寫照。作為最基本的訴訟權(quán)利，出庭權(quán)是憲法性權(quán)利在刑事司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，它不僅來自《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際公約，也是我國《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定的題中之意?？梢姡谛淌氯毕瘜徟兄贫却_立和完善的過程中，該制度對被告人訴訟權(quán)利予以減損的現(xiàn)實和應(yīng)予強化的努力應(yīng)當?shù)玫綄W界的深刻認識，否則該制度必將在人權(quán)保障的審視中飽受批判并難以為繼。
為此，無論是學術(shù)界還是司法實務(wù)層面都在積極探求缺席審判制度的正當化依據(jù)，從而形成了“棄權(quán)說”與“失權(quán)說”兩種觀點。“棄權(quán)說”將審判時的在場權(quán)視為被告人的一項權(quán)利，被告人逃往境外、拒不歸案接受審判便表明其對自身審判在場權(quán)的放棄。根據(jù)該理論，要確保缺席審判適用中的正當性就必須滿足被告人“明知”“自愿”等放棄權(quán)利的基本條件，如美國將出席庭審權(quán)界定為憲法性基本權(quán)利。“失權(quán)說”則認為被告人審判時在場同時具有義務(wù)性質(zhì)，其不履行法定義務(wù)、潛逃境外等行為本身，可以認定其失去了在場的權(quán)利，因此更側(cè)重于認定缺席是具有失權(quán)性質(zhì)的行為，相應(yīng)地會主張對被告人權(quán)利的限制。實際上，審判時在場的權(quán)利屬性是對國家權(quán)力的制約，旨在防止公權(quán)力在被告人缺席的情況下任意進行審判導(dǎo)致違背公正審判的基本原則；義務(wù)屬性是對被告人個體的約束，是確保法律權(quán)威、訴訟效率的必然要求。應(yīng)當看到，審判時在場兼具權(quán)利與義務(wù)雙重屬性，但隨著現(xiàn)代刑事司法制度的發(fā)展和理念更新，特別是世界各國對保障人權(quán)的高度重視，被告人在場權(quán)已被廣泛地認為是一項基本權(quán)利。因此，在缺席審判制度構(gòu)建與適用過程中，應(yīng)充分關(guān)注如何保障當事人的訴訟權(quán)利，在此基礎(chǔ)上進一步加強權(quán)利的合理限制，從而實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡，這也是缺席審判制度建立完善的基本思路和合理路徑。
基于此，在刑事缺席審判制度架構(gòu)中，權(quán)利保障體系的構(gòu)建和完善具有非常重要的意義，如何進行制度設(shè)計將成為缺席審判理論研究和立法探索的重中之重。本文認為，應(yīng)將訴訟權(quán)利保障貫穿于缺席審判的審前、審中和審后等各個階段，重點關(guān)注打擊外逃人員犯罪與保障被告人訴訟權(quán)利、訴訟效率與人權(quán)保障的關(guān)系，并將二者的動態(tài)平衡作為衡量缺席審判中制度合理性的標尺，以現(xiàn)有立法規(guī)定為藍本，促使在知情權(quán)、辯護權(quán)、上訴權(quán)、異議權(quán)等方面細化制度設(shè)計，優(yōu)化創(chuàng)新域外送達等機制，兼顧控辯平衡，兼顧實體正義與程序正義，從而構(gòu)建和完善刑事缺席審判中的權(quán)利保障體系。
二、知情權(quán)：基礎(chǔ)權(quán)利的鞏固與保障
?。ㄒ唬┲闄?quán)的內(nèi)涵及范圍
被告人出庭權(quán)、辯護權(quán)等訴訟權(quán)利的行使以知情權(quán)得到充分保障為前提，因此，要求司法機關(guān)盡到告知義務(wù)。只有在被告人知道自己已被提起公訴及具體被指控的犯罪事實和罪名等內(nèi)容的情況下，才能進一步行使各種訴訟權(quán)利，在此前提下，其仍不出庭參與訴訟，才可以得出其放棄出庭及默認相關(guān)訴訟權(quán)利被限制的結(jié)果。顯然，知情權(quán)是確保缺席審判程序合法性的一項基礎(chǔ)性權(quán)利。為此，司法實踐中開展缺席審判的國家及國際組織中，多數(shù)將充分知情作為啟動缺席審判的必要條件，如意大利2014年修訂的《刑事訴訟法》第420條中便規(guī)定啟動缺席審判程序的基本條件包括被告人“知曉已對其提起的訴訟程序”。英國2013年《刑事訴訟程序規(guī)則》出臺的一項《缺席審判統(tǒng)一刑事實踐指南》中明確強調(diào)缺席審判應(yīng)在被告人明知和自愿的前提下，有律師代理并遵從公正原則進行。
司法實踐中，應(yīng)進一步擴大知情權(quán)的范圍。我國法律規(guī)定的知情階段相對較晚，在檢察機關(guān)提起公訴之后，通過法院的告知，被告人始得知情對其缺席審判的內(nèi)容。為了維護缺席被告人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當將案件調(diào)查終結(jié)移送審查起訴及提起公訴的內(nèi)容均向被告人進行告知，以提前其知情的程序環(huán)節(jié)，便于其充分行使辯護權(quán)等訴訟權(quán)利。我國《刑事訴訟法》對缺席審判中生效裁判的宣告也沒有作出明確規(guī)定，因此，裁判活動及生效裁判內(nèi)容也應(yīng)被納入被告人知情權(quán)的范圍，否則將不利于當事人救濟權(quán)利的及時行使。同時，考慮到被告人審判時不在場，還應(yīng)擴大與審判信息相關(guān)的知情權(quán)范圍，并對相關(guān)信息向被告人的辯護人、近親屬進行告知。
?。ǘ┩晟朴蛲馑瓦_制度
缺席被告人知情權(quán)的保障取決于域外送達的實際效果，《刑事訴訟法》規(guī)定了郵寄送達、外交途徑送達、領(lǐng)館送達等方式，但這些傳統(tǒng)的送達方式在缺席審判中的效果不盡如人意，要么司法機關(guān)無法獲知被告人的確切地址，要么難以獲得國際社會的支持。如2018年10月26日通過的《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》第22條規(guī)定，對于要求中華人民共和國公民接受訊問或者作為被告人出庭的傳票，中華人民共和國不負有協(xié)助送達的義務(wù)。那么，根據(jù)互惠原則，如果中國公民外逃境外且加入外國國籍，我國請求所在國提供送達傳票和起訴書的要求可能也會被拒絕。而公告送達又難以保證送達的有效性，因此，應(yīng)著力構(gòu)建適合外逃人員的包括送達模式、舉證責任和證明標準在內(nèi)的新型送達制度?？梢哉f，完善缺席審判送達制度不僅是缺席審判的合法性前提，是對被告人知情權(quán)的有力保障，也為程序完畢后引渡被告人、處理涉案財產(chǎn)，從而順利獲得國際刑事司法協(xié)助奠定了基礎(chǔ)。
1. 送達方式
應(yīng)以直接送達為主，輔以間接送達，因為直接送達最能保證送達的有效性。對于直接送達的，應(yīng)明確監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查時要確定被告人在境外的具體地址，這不僅決定著是否符合缺席審判的法定條件、法院能否有效送達，也影響著缺席審判能否實現(xiàn)打擊犯罪和追逃追贓的目標。前述《國際刑事司法協(xié)助法》第21條規(guī)定，向外國請求送達文書的，請求書應(yīng)當載明送達的地址。我國同美國、英國、新西蘭、澳大利亞、日本、意大利等國簽訂的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，也有關(guān)于向被請求國提供被送達人住址、所在地或居住地的規(guī)定。因此，對于無法證明被告人在境外及在境外的具體住址的，不應(yīng)移送審查起訴，不應(yīng)啟動缺席審判程序。對于下落不明的被告人，不能當然推定其放棄出庭權(quán)。在T. v.Italy案中，歐洲人權(quán)法院就指出，告知被告人與起訴和審判相關(guān)的信息極其重要，被告人只是通過非正式的途徑模糊地了解案件信息是不夠的。
但如前所述，直接送達往往面臨著障礙而難以實現(xiàn)。作為無法直接送達情況下的補充方式，間接送達不僅擴展和充實了送達的方式，也相應(yīng)降低了舉證證明責任，實際上公告送達也可以認為是一種間接送達方式，此外，還有將法律文書向被告人家屬送達或留置的方式。由于外逃型缺席審判的被告人置身境外，且往往主動設(shè)置聯(lián)絡(luò)障礙，豐富和創(chuàng)新送達方式是解決現(xiàn)實困境的必然選擇，但需要注意以下問題：第一，采取各種間接送達方式的合理性和可行性問題，即間接送達的方式不應(yīng)明顯侵害被告人的訴訟權(quán)利。第二，盡管聯(lián)合國人權(quán)委員并沒有完全否定間接送達方式，但司法機關(guān)要通過各種證據(jù)證明此種間接方式已經(jīng)或足以送達至被告人本人，顯然，這就涉及證明標準問題，即如何證明此種送達方式已實現(xiàn)實際送達的效果，后文將予詳述。
為了克服傳統(tǒng)直接送達方式的弊端，近年來司法實踐中出現(xiàn)了通過網(wǎng)絡(luò)等方式進行公告送達的情況，如通過外交部協(xié)調(diào)被告人所在國，在當?shù)刂W(wǎng)站上發(fā)布缺席審判信息。對于公告送達，國際上持不同態(tài)度，如《德國刑事訴訟法》認可公告送達方式，而《法國刑事訴訟法》卻不允許對缺席審判進行公告送達。本文認為，公告送達需在窮盡其他送達途徑的情況下才可以適用，如在無法直接送達的情況下，應(yīng)先將起訴書副本等文書送達到被告人的近親屬，要求其轉(zhuǎn)達、轉(zhuǎn)告，在不保證該間接送達方式有效的情況下才可以進行公告送達，同時公告送達應(yīng)作為補充告知方式而不能作為送達的首選方式，原則上不應(yīng)單獨使用公告送達。例如瑞士便采取了這種嚴格的限制，其《瑞士刑事訴訟法典》第88條規(guī)定，當收件人行蹤不明，經(jīng)合理努力仍無法確定，或收件人在國外的情況下，應(yīng)當在指定的官方報紙上進行公告送達。對公告的方式，要盡量選取在世界范圍或所在國具有重大影響的報紙、網(wǎng)站進行公告，公告內(nèi)容應(yīng)包括涉嫌的犯罪事實、罪名，享有的各項訴訟權(quán)利、擬開庭審理的日期、地點等相關(guān)事項。
2. 送達對象
我國《刑事訴訟法》僅對被告人的域外送達作出明確規(guī)定，本文認為應(yīng)在送達對象中增加被告人的近親屬，理由如下：一是被告人的近親屬具有上訴權(quán)等訴訟權(quán)利，而這些權(quán)利的行使以知情權(quán)為基礎(chǔ)，理應(yīng)被納入送達的對象范圍。二是缺席審判確定的刑罰可能既包括人身刑也包括財產(chǎn)刑，而財產(chǎn)刑的執(zhí)行很可能會涉及到被告人近親屬的財產(chǎn)權(quán)益，因為被告人的涉案財產(chǎn)往往會與其近親屬財產(chǎn)混同在一起，對被告人近親屬進行告知不僅有助于查清財產(chǎn)的性質(zhì)和歸屬，也便于被告人近親屬對財產(chǎn)刑有異議時及時上訴維護自身權(quán)益。三是被告人近親屬獲得告知后，不僅可以敦促被告人及時歸案參加訴訟，也可以及時為被告人委托辯護律師，更有力地維護被告人訴訟權(quán)利。
3. 送達時間
缺席審判中被告人及其辯護人準備辯護的時間要比普通訴訟程序更長，因此，要規(guī)定合理的送達時間，可以借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》中對庭前送達程序規(guī)定的兩種期限：一是公告送達沒收違法所得申請書的期限為6個月；二是開庭通知書至遲在開庭審理30日前送達。因此，對于缺席審判的案件，起訴書等法律文書應(yīng)在開庭30日前直接送達或在開庭6個月公告送達。
4. 送達的證明
應(yīng)當明確在審判程序中司法機關(guān)負有證明送達的義務(wù)，而被告人不承擔證明自己未被送達的責任。如聯(lián)合國人權(quán)委員會在Maleki v. Italy一案中就要求法院承擔被告人行為符合缺席審判標準的舉證責任，即法院應(yīng)當承擔證明被告人已被告知針對其的刑事指控或已經(jīng)獲得法院傳票并明晰所有針對其的刑事訴訟程序和后果的舉證責任。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，證明的對象是“傳票和起訴書實際送達被告人”，需要注意的是，《刑事訴訟法修正案（草案）》一審稿中將證明的對象界定為“被告人收到了傳票和起訴書”，相比于“送達”而言，“收到”的證明標準顯然更為嚴格。雖然最終公布的條文采納了“送達”的標準，但并不意味著司法機關(guān)只要完成送達的程序即可，而無須關(guān)注被告人是否已經(jīng)或能夠?qū)嶋H收到，否則將嚴重侵犯被告人的知情權(quán)及一系列訴訟權(quán)利。送達不僅是一種發(fā)出通知的行為，更是一種有效的交流，只有當被告人切實了解送達內(nèi)容才意味著完成了有效送達。立法最終采納“送達”的標準，主要是為防止犯罪嫌疑人、被告人惡意拒收而無法送達，造成缺席審判程序被虛置。因此，在證明是否“送達”時仍需采取實質(zhì)標準，證明被告人已知道或足以知道對其進行的訴訟。
現(xiàn)實的困境是，直接送達十分困難，所以通過證據(jù)直接證明實際送達同樣困難重重，因此，司法實踐中出現(xiàn)了推定送達的情況。事實上，推定的方法在訴訟法中向來是一種不得已情況下的例外證明方式，因為轉(zhuǎn)移了證明責任始終受到質(zhì)疑，如果過度推定可能導(dǎo)致主權(quán)國放棄盡職通知被告人，從而侵害被告人知情權(quán)的結(jié)果，也動搖了缺席審判的正當性基礎(chǔ)。為此，即便開展缺席審判司法實踐的國家和國際組織對推定的態(tài)度也不盡相同，如聯(lián)合國人權(quán)委員會就曾在Maleki v. Italy案中，指出通過被告人指派辯護律師，就推定被告人可以通過辯護律師獲知審判是不夠的，不足以證明被告人確實已知對其的審判。但意大利《刑事訴訟法典》第420-1條第2款規(guī)定，當存在被告人“宣告或選擇住所”“已經(jīng)被逮捕、拘留或者被處于預(yù)防措施”“任命了自選辯護人”或“被告人親自接受了關(guān)于庭審?fù)ㄖ乃瓦_”等顯見事實時，均可以推定他知曉有關(guān)的訴訟程序或者自愿躲避對有關(guān)程序或訴訟行為的了解，法官可以進行缺席審判?？梢?，當有客觀事實能夠證明被告人已經(jīng)了解了送達內(nèi)容時，就意味著實現(xiàn)了有效送達，不必再苛求司法機關(guān)證明送達的有效性。
推定送達必須要受到嚴格的規(guī)則限制，否則必將侵犯被告人的訴訟權(quán)利。如《黎巴嫩問題特別法庭規(guī)約》中不僅允許對送達結(jié)果進行推定，而且采取了“雙重推定”的規(guī)則，即針對是否有效告知和明確放棄的事實同時進行推定，如在被告人居住國或國籍國的媒體上進行公告，就可以推定被告人能夠知曉對其將進行缺席審判的內(nèi)容，便達到“明知”的標準；進一步的，只要沒有主權(quán)國將被告人遞交到法庭或者被告人逃跑并藏匿的，就可以推定被告人放棄了出庭為自己辯護的權(quán)利。雖然上述推定規(guī)則極大地降低了對送達事實的證明難度，但不可否認存在侵犯被告人權(quán)利的可能。對于我國而言，國際直接送達具有諸多障礙，間接送達有助于開展缺席審判實踐，應(yīng)當允許。但為了防止這種方式過分侵犯被告人的訴訟權(quán)利，應(yīng)在證明規(guī)則上加以嚴格限制，要求司法機關(guān)不僅要以確實、充分的證據(jù)證明已經(jīng)窮盡各種直接送達的方式，還要證明被告人已知曉對其提起的訴訟，這既滿足了我國缺席審判的實際需求，又有力維護了被告人的訴訟權(quán)利、契合了國際人權(quán)準則。
三、辯護權(quán)：攻防權(quán)利的彌補與強化
辯護權(quán)不僅是適用缺席審判的必要條件，是被告人的絕對權(quán)利之一，關(guān)系到控辯審三方關(guān)系的平衡，關(guān)系到直接言詞原則的落實和實體正義的實現(xiàn)。缺席審判中由于被告人的缺席，無論對其自行辯護還是對其委托的辯護人進行辯護都造成極大的負面影響，導(dǎo)致原本就“控強辯弱”的訴訟格局對被告人更加不利?？梢哉f，律師辯護架設(shè)了被告人間接參與審判的有效通道，保證缺席被告人獲得律師的法律幫助是國際社會的通行做法，如《黎巴嫩問題特別法庭規(guī)約》第22條專門設(shè)置了保障缺席被告人訴訟權(quán)利的“安全閥措施”，其中就包括在所有庭審流程中必須有辯護律師代表被告人出庭，否則被告人有權(quán)申請重審此案。因此，我國對缺席審判程序規(guī)定了強制辯護制度，不僅賦予被告人及其近親屬委托辯護人的權(quán)利，而且在上述訴訟當事人沒有委托辯護人的情況下，司法機關(guān)要協(xié)調(diào)法律援助機構(gòu)進行指定辯護。當前我國正在開展刑事案件律師辯護全覆蓋工作，進一步強化了對被告人辯護權(quán)的保障。在缺席審判的權(quán)利保障體系構(gòu)造中，必須在原始權(quán)利主體缺位的情況下，為辯護權(quán)行使創(chuàng)造更廣闊的空間、創(chuàng)設(shè)更新的路徑，確保缺席被告人與普通程序中被告人一樣能夠獲得法律的保護和同等救濟。具體而言，可以從以下幾個方面進行完善。
?。ㄒ唬U充辯護權(quán)行使的程序環(huán)節(jié)
事實上，完整的缺席審判程序不單指法庭審理環(huán)節(jié)，還包括檢察機關(guān)在開庭審理前的審查環(huán)節(jié)及送達告知等程序。目前，我國《刑事訴訟法》僅就審判階段的辯護權(quán)作出規(guī)定，但審前階段的訴訟活動對缺席審判同樣具有至關(guān)重要的意義，應(yīng)允許被告人在監(jiān)委調(diào)查階段和審查起訴階段自行或委托行使辯護權(quán)。雖然《監(jiān)察法》沒有為律師介入調(diào)查程序預(yù)留足夠空間，但通過告知程序，可以讓被告人及其辯護律師提前準備應(yīng)訴辯護，也有助于他們理性選擇出路，促進被告人認清形勢及早回國歸案。在審前階段，律師不僅可以有充足時間與被告人溝通、研究制定質(zhì)證辯論策略，還可以在檢察機關(guān)裁量是否向法院提出缺席審判及法院是否同意啟動缺席審判等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上提出意見建議，發(fā)揮重要作用。
值得研究的是，《刑事訴訟法》第291條第1款針對符合缺席審判條件的案件規(guī)定：檢察機關(guān)“可以向人民法院提起公訴”，這與該法第176條規(guī)定的“應(yīng)當作出起訴決定”存在明顯不同。為何第291條規(guī)定的是“可以”而不是“應(yīng)當”，學界存在兩種不同意見：一種觀點認為這是授權(quán)性規(guī)定，賦予檢察機關(guān)對被告人潛逃境外的案件依法提起公訴的權(quán)利；另一種觀點認為，這是起訴便宜主義的體現(xiàn)，表明檢察機關(guān)對于符合缺席審判條件的案件是否有必要提起公訴具有自由裁量權(quán)。本文傾向于后一種意見，那么在檢察機關(guān)起訴裁量的過程中，律師提出法律意見便具有重要意義，甚至可能改變案件的訴訟走向。這種情況下的律師介入猶如審查逮捕階段律師提供法律幫助，可以第一時間為被告人爭取最大的利益，為檢察官進行綜合權(quán)衡提供參考。可見，在審前階段如果沒有為被告人提供獲得法律幫助的制度空間，無疑會侵害被告人的審前辯護權(quán)利，這應(yīng)當成為缺席審判制度完善的重要方向。
（二）進一步完善強制辯護制度
在缺席審判程序中，辯護律師的作用毋庸置疑，但是否要求所有的缺席審判程序中都必須有律師參與呢，對于那些拒不到案嚴重影響訴訟效率又沒有自行委托辯護律師的被告人，是否還要給予其享有專業(yè)法律幫助的權(quán)利呢，是否可以將剝奪獲得律師辯護權(quán)作為對那些故意缺席法庭審判被告人的懲戒措施呢？這些問題在更深層次上對缺席審判的辯護制度提出了詰問和挑戰(zhàn)。這涉及缺席審判制度的價值追求問題，一如前述，該制度是訴訟效率與司法公正之間的動態(tài)平衡，在被告人未到案情況下啟動缺席審判程序本身就是基于訴訟效率的考慮，如果在制度構(gòu)建中不過多考慮程序公正，勢必導(dǎo)致該制度的合理性遭到質(zhì)疑，容易產(chǎn)生“合法性危機”，喪失制度的人權(quán)基底。鑒于此，從世界范圍看，強調(diào)對訴訟參與人權(quán)利的保障，特別是對被告人訴訟權(quán)利的保障，成為缺席審判制度構(gòu)建中不可忽視的重要問題，多數(shù)做法是更傾向于保障被告人權(quán)利。如歐洲人權(quán)法院明確表示，每一個被指控刑事罪的被告人享有有效辯護權(quán)是公正審判的最基本的特征之一，刑事被告人不因缺席審判而喪失這種權(quán)利。進而言之，即便被告人是故意缺席審判意圖逃脫刑事制裁，也不能因此就剝奪其辯護權(quán)，因為這種制裁措施不符合“比例原則”的要求。實際上，確立缺席審判制度的強制辯護原則，還具有以下重要意義：第一，有利于實現(xiàn)公正裁判，確保裁判結(jié)果符合法律和公正原則的要求。第二，有利于被告人接受裁判，減少被告人提出異議或上訴，從而導(dǎo)致已進行的缺席審判程序歸于無效，過度浪費司法資源。第三，有利于裁判獲得國際社會的認可，使裁判執(zhí)行獲得有效的域外司法協(xié)助。
在我國，缺席審判確立的強制辯護制度是以法律援助制度為依托的，但我國多年來法律援助效果不甚理想，多是一些執(zhí)業(yè)經(jīng)驗較少的年輕律師受指派，因補貼有限積極性又不高；而缺席審判案件較為重要復(fù)雜，具有較強專業(yè)性，如果缺乏專業(yè)律師的參與，辯護質(zhì)量難以保證。因此，應(yīng)針對缺席審判的特殊性，提高法律援助律師的準入標準，為缺席審判的被告人指派業(yè)務(wù)能力和責任心較強的律師為其提供法律援助，以保證辯護權(quán)的有效行使，達到有效辯護的效果。同時，要加強對法律援助律師工作的考核和評價，通過獎懲激勵機制促使其履行職責、發(fā)揮作用，保證缺席被告人享有完整的辯護權(quán)。此外，還要健全缺席審判中強制辯護的規(guī)則，可以參照死刑案件指定辯護的規(guī)定，即指定辯護并不否定被告人自行委托辯護人，在被告人及其近親屬沒有委托辯護人時為其指定，若被告人及其近親屬拒絕被指定的辯護人，人民法院可以要求其自行委托或重新指定；指定辯護人應(yīng)當在獨立辯護的基礎(chǔ)上充分尊重被告人的意愿，維護被告人的利益。
?。ㄈ┙⒔∪行мq護制度
在缺席審判中，由于被告人不在場，庭審審查的重點只能是偵查機關(guān)提交的各類證據(jù)材料，“以審判為中心”的各種要求很難真正實現(xiàn)，體現(xiàn)出偵查中心主義的內(nèi)涵，因此，應(yīng)保證和強化辯護權(quán)的行使，盡量淡化“案卷中心主義”的色彩。在普通刑事案件中辯護律師行使辯護權(quán)經(jīng)常會遇到各種障礙，那么，在被告人逃至境外無法出庭的情況下，辯護律師如何與被告人進行溝通、選擇辯護策略，不可避免地會更加困難，無法形成最佳的辯護策略與辯護方案，難以實現(xiàn)真正意義上的有效辯護。
所謂“有效辯護”的概念來源于美國刑事訴訟法，在我國司法語境下通常是指，律師接受委托或指定擔任辯護人后，忠實于委托人的合法權(quán)益，盡職盡責地行使各項訴訟權(quán)利，及時精準地提出各種有利于委托人的辯護意見，與有權(quán)作出裁決的專門機關(guān)進行了富有意義的協(xié)商、抗辯、說服等活動。要探索缺席審判中的有效辯護制度：第一，提高缺席審判中指定辯護律師的準入門檻。缺席審判不同于普通的對席審判，需要辯護人既有刑事辯護專業(yè)背景，又有涉外從業(yè)經(jīng)歷。因此，可以考慮從律師的知識背景、專業(yè)水平、執(zhí)業(yè)年限和經(jīng)驗、考核情況等多個方面綜合衡量，選取合適的執(zhí)業(yè)律師為被告人提供有效辯護。通過一段時間司法實踐后，省級司法行政機關(guān)可以統(tǒng)籌本省執(zhí)業(yè)律師隊伍，建立專門為缺席審判被告人提供法律幫助的專業(yè)化人才庫，提高缺席審判中律師辯護的專業(yè)化水平。第二，建立缺席審判中律師有效辯護的評價指標體系。本文初步設(shè)想的考核指標包括：一是辯護專業(yè)化，如是否針對重要問題提供了法律幫助、提出的法律意見是否被采納等；二是忠實和勤勉義務(wù)履行，如是否根據(jù)被告人要求為其調(diào)查取證、代為提出訴訟請求等；三是辯護行為規(guī)范性，如是否及時查閱案卷材料、及時聯(lián)系被告人及近親屬等；四是各方滿意度，如司法機關(guān)是否對辯護行為予以肯定、被告人及其近親屬的認可度等方面。第三，建立律師有效辯護的監(jiān)督機制。司法部出臺的《全國刑事法律援助服務(wù)規(guī)范》中規(guī)定了辯護律師服務(wù)質(zhì)量控制標準，可以在此基礎(chǔ)上結(jié)合缺席審判的實際情況細化評價標準，強化律師服務(wù)過程的事中監(jiān)督和事后評價，加強對不當履職的辯護律師的懲戒，以保證缺席審判中有效辯護的實現(xiàn)。第四，明確缺乏有效辯護的法律后果。在缺席審判中引入有效辯護的理念和評價機制，主要是為了維護缺席審判程序的正當性和缺席被告人辯護權(quán)的有效落實，因此，要從律師執(zhí)業(yè)過程來評價其是否履行了有效辯護的職責，從而評估缺席審判的正當性，當有證據(jù)證實缺席審判程序缺乏有效辯護時，有必要進行重新審理，被告人可以將指定辯護律師未盡有效辯護職責作為提出異議的事由。
四、上訴權(quán)和異議權(quán)：救濟權(quán)利的創(chuàng)新與突破
缺席審判與對席審判最本質(zhì)的區(qū)別在于被告人不在場，被告人缺席導(dǎo)致的權(quán)利闕如無法完全彌補，也就是說，在權(quán)利保障層面缺席審判難以與對席審判相比擬，為此，《刑事訴訟法》不僅規(guī)定了被告人享有上訴權(quán)，還規(guī)定其歸案后享有提出異議的權(quán)利。上訴權(quán)和異議權(quán)共同構(gòu)成了被告人救濟權(quán)的核心內(nèi)容，但上述權(quán)利行使的規(guī)則上還需要進一步創(chuàng)新和完善。
?。ㄒ唬┩晟粕显V權(quán)行使規(guī)則
我國《刑事訴訟法》第294條在缺席審判中設(shè)置了全方位的上訴權(quán)制度，除了被告人享有上訴權(quán)外，其近親屬也同樣享有獨立的上訴權(quán)，辯護人在取得授權(quán)后也可以提出上訴。賦予被告人近親屬獨立上訴權(quán)具有一定必要性和合理性：一是有利于克服被告人身處境外無法及時提出上訴的現(xiàn)實困境；二是被告人與其近親屬財產(chǎn)往往混同，缺席判決中對財產(chǎn)的處置可能會涉及被告人近親屬的財產(chǎn)，允許其近親屬提出上訴也是維護其切身權(quán)利的應(yīng)有之義。雖然在上訴不加刑原則的統(tǒng)領(lǐng)下，被告人的近親屬提出上訴不會加重被告人的刑罰，但仍應(yīng)對被告人近親屬的上訴權(quán)進行一定限制，籠統(tǒng)規(guī)定被告人近親屬的上訴權(quán)而不從有利于被告人角度加以限制，可能會導(dǎo)致上訴權(quán)被濫用甚至侵犯被告人的切身利益。外逃型缺席審判中被告人身處境外，其與近親屬的意愿可能會出現(xiàn)不一致情況，如果近親屬的行為與被告人真實意愿相悖，那么近親屬獨立行使上訴權(quán)實際上是不利于保護被告人權(quán)利的濫用行為，因此，應(yīng)從被告人真實意愿和切身利益角度衡量被告人近親屬上訴的正當性并加以限制。
具體而言，當被告人在法定期限內(nèi)沒有對是否上訴作出明確決定或者存在表達上訴意愿的障礙時，被告人的近親屬為了維護被告人利益才有權(quán)提出上訴。同時，被告人與其近親屬的上訴權(quán)行使上應(yīng)區(qū)分先后次序，當被告人本人就是否上訴作出明確決定時，被告人近親屬應(yīng)不得單獨行使上訴權(quán)。如果被告人與其近親屬在是否上訴問題上意見不同，應(yīng)當以被告人的意見為準，被告人的近親屬不能違背被告人意愿獨立上訴。
此外，還應(yīng)充分考慮缺席審判中被告人在域外的客觀實際，適當延長上訴期限。刑事訴訟中，上訴期、抗訴期等時限計算均是以相應(yīng)訴訟當事人或司法機關(guān)收到裁判文書之日起計算，所以裁判文書的送達作為權(quán)利行使期限的起算點便顯得至關(guān)重要。如前所述，文書送達是缺席審判制度的主要障礙和肯綮環(huán)節(jié)，由于被告人身處境外甚至有意隱匿地址，裁判文書送達時間極其不確定，這也將影響法院裁判的權(quán)威性和嚴肅性。因此，關(guān)鍵還是要加大域外送達的力度，并創(chuàng)新完善域外送達的規(guī)則，只要能夠證明裁判文書已經(jīng)以適當方式送達被告人及其近親屬便可以起算上訴期限。至于上訴期限，要充分考慮缺席審判的特點，予以適當延長。我國《民事訴訟法》規(guī)定，在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人對一審判決、裁定提出上訴的期限為在判決、裁定送達之日起30日內(nèi)?？梢詤⒄赵摋l文規(guī)定刑事缺席審判中被告人一方上訴的期限為判決、裁定送達之日起30日內(nèi)。另外，還應(yīng)注意到，缺席審判中檢察機關(guān)往往比被告人一方先收到裁判文書，這樣檢察機關(guān)的抗訴期限將會早于被告人一方的上訴期限而提前屆滿，因此，缺席審判中抗訴應(yīng)與上訴期限同時起算，宜同樣以上訴期限起算為標準。
（二）對異議權(quán)的反思與完善
1. 是否應(yīng)對異議權(quán)行使加以限制
我國《刑事訴訟法》規(guī)定了缺席審判被告人到案后提出異議并申請重新審理的權(quán)利，異議權(quán)設(shè)置的主要目的在于保證訴訟程序的公正性和保障被告人的參與權(quán)。對該規(guī)定存在不同的認識：有人認為這種做法與國際司法實踐一致，有利于確保被告人被引渡回國從而使刑罰落實。如在國際刑事司法審判實踐中，2005年成立的黎巴嫩問題特別法庭在明文允許全程缺席審判并不斷擴大缺席審判適用范圍的同時，針對基于上述原因可能導(dǎo)致的缺席審判判決不公問題，該法庭提出了“補救措施”，即如果被告人不服，可隨時參與庭審或提出重審。而有人卻認為該規(guī)定毫無例外地允許被告人申請重審，特別是對生效的判決、裁定也可以申請重審，不僅消解了判決、裁定的權(quán)威性，還不利于訴訟經(jīng)濟。確實如此，世界上開展缺席審判的國家和國際組織對被告人異議權(quán)的行使不同程度地會作出一定限制，如德國雖然規(guī)定了對輕罪缺席審判案件可以申請原狀制度，但被告人必須具有合理的理由才能夠提起。
本文主張，應(yīng)從國際視野和立法目的雙重角度來審視有關(guān)重新審理的規(guī)定，該規(guī)定對于引渡被告人實現(xiàn)懲罰目的具有重要意義，僅因訴訟成本考慮便不允許被告人申請重審，可能會“因小失大”反而導(dǎo)致缺席審判的目的無法實現(xiàn)。從國際司法實踐來看，缺席審判程序已經(jīng)成為一國拒絕他國引渡請求的應(yīng)然理由，我國《引渡法》第8條第8款對基于缺席審判所作判決提出的引渡請求作出了限制，規(guī)定根據(jù)缺席判決提出的引渡請求應(yīng)當拒絕，但請求國承諾在引渡后對被請求引渡人給予在其出庭情況下重新審判機會的除外。與我國簽訂雙邊引渡條約的國家中，絕大多數(shù)國家也都作出了同樣的限制性規(guī)定。可見，是否允許被告人到案后申請重新審理直接影響著能否進行引渡。不僅如此，從缺席審判權(quán)利保障體系角度觀之，法律允許以對席審判替代缺席審判，是對被告人一方訴訟權(quán)利和刑事審判程序正當性最有效、最直接的保障。
因此，應(yīng)當保留被告人到案后申請重新審理的權(quán)利，這是一項針對缺席審判中被告人的特殊保護制度，符合人權(quán)保障的要求，體現(xiàn)了對被告人人權(quán)的充分尊重。但這并不意味著對該項權(quán)利不可以進行任何合理的限制，應(yīng)進一步細化完善異議權(quán)行使的程序，規(guī)定提出異議的期限、提出方式、受理機關(guān)、異議對象、異議效力、提起次數(shù)等權(quán)利行使的必要程序規(guī)則，既最大限度保障被告人一方的合法權(quán)利又避免異議權(quán)被濫用、影響案件訴訟效率效果。
2. 限制異議權(quán)行使的路徑
第一，賦予被告人認可缺席審判的自主權(quán)，被告人在缺席審判過程中到案的，司法機關(guān)應(yīng)向其告知已進行的訴訟的內(nèi)容，由其決定是否予以認可，若其表示認可，那么已經(jīng)進行的訴訟仍然有效，剩余程序按照普通程序繼續(xù)審理即可；若被告人對已經(jīng)進行的審判程序有異議的，人民法院應(yīng)當重新審理。第二，應(yīng)對提出異議的期限加以明確限定，即當事人到案后或收到裁判文書后在法定期限內(nèi)未提出異議的，不得再提出異議。因為公正與效率是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，不可能允許被告人永久享有異議權(quán)，否則，可無條件隨時行使的權(quán)利便與濫用權(quán)利沒有本質(zhì)區(qū)別，可能會出現(xiàn)刑罰已執(zhí)行后甚至執(zhí)行完畢后提出異議的情形。異議權(quán)行使期限規(guī)定不明確將導(dǎo)致裁判效力不穩(wěn)定，肆意毀損裁判的權(quán)威性，過度浪費司法資源。第三，應(yīng)對提出異議的次數(shù)加以明確限制，即僅允許被告人提出一次異議，對因異議而重新審理作出的裁判仍不服的，可以提出上訴，但不能再次提出異議。第四，規(guī)定被告人提出異議后相應(yīng)的舉證責任。通常情況下，被告人提出異議均具有一定理由，此時應(yīng)要求其提供相應(yīng)的線索或證據(jù)，如其主張自己未出庭是因為不知情、沒有收到送達的文書，那么，其應(yīng)當提交諸如不在送達地址居住等證據(jù)材料。
3. 對重新審理規(guī)則的完善
第一，應(yīng)細化重新審理的法庭審判規(guī)則。如對重新審理的審判管轄和審判組織是否需要更換、重新審理期間原判決的效力是自始無效還是仍需執(zhí)行、重新審理能否加重刑罰等問題作出具體規(guī)定。筆者認為，重新審理并不意味著原審審判活動和判決存有錯誤，也不能自動失效，而應(yīng)由審判機關(guān)裁定失效。我國《刑事訴訟法》規(guī)定缺席審判案件由中級人民法院進行一審，但在被告人歸案重新審理時，是由原中級人民法院繼續(xù)審理，還是按照普通刑事案件中適用的管轄原則，重新確定管轄法院審理？法律尚未作出規(guī)定。筆者認為，應(yīng)由原審的中級人民法院繼續(xù)審理，理由在于：一是啟動缺席審判的案件往往比較重大，特別是啟動缺席審判難免會涉及域外司法協(xié)助等程序，相應(yīng)也具有了一定的國際影響，所以由中級人民法院進行一審能夠彰顯我國司法機關(guān)的重視程度，也有利于確保案件得到公正審理。二是原審的市級檢察機關(guān)和中級人民法院已經(jīng)開展了大量工作，對案件事實和證據(jù)更為熟悉，繼續(xù)審理更有利于查明案件事實和顯著節(jié)約司法資源。至于重新審理是否需要重新組成合議庭，筆者認為需要區(qū)分被告人審判過程中到案還是判決后到案兩種不同情況。前者中，法院尚未作出判決，只不過由缺席審判程序轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦?，審判人員不存在“先入為主”的傾向，無須重新組成合議庭。后者中，本質(zhì)上屬于對被告人缺席情況下訴訟參與權(quán)的救濟程序，類似于發(fā)回重審，為保證被告人獲得公正審判，應(yīng)當重新組成合議庭。
第二，應(yīng)規(guī)定重新審理不得加重刑罰。之所以建議不得加重刑罰是為了切實保障被告人提出異議的權(quán)利，如果重審后可能加重原判刑罰會對被告人產(chǎn)生心理壓力而不敢提出異議。當然，不加重刑罰是針對原審檢察機關(guān)指控、法院判決的犯罪事實而言的，如果在重新審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪事實需要追加的，新的判決當然可以加重原審判決的刑罰。需要注意的是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第510條規(guī)定：“提起公訴以后被告人到案，人民法院擬重新審理的，人民檢察院應(yīng)當商人民法院將案件撤回并重新審查。”這條規(guī)定突破了《刑事訴訟法》規(guī)定的“重新審理”的涵義范圍。在既已規(guī)定的情況下，檢察機關(guān)重新審查后不應(yīng)作出對被告人更為不利的決定。
第三，應(yīng)細化重新審理中涉案財產(chǎn)處置程序。雖然《刑事訴訟法》第295條規(guī)定對罪犯財產(chǎn)處置有誤的，應(yīng)當予以返還、賠償，但沒有就財產(chǎn)處置的審理方式作出具體規(guī)定，對此是一并重新審理還是單獨重新審理抑或是附帶審理需要做出明確規(guī)定。
五、結(jié)語
我們在高度評價缺席審判制度設(shè)立的深遠意義的同時，也要理性地看到該制度對被告人基本訴訟權(quán)利的減損和人權(quán)保障領(lǐng)域的潛在風險。刑事缺席審判作為一項新興制度，還存在不斷完善的空間，要高度重視缺席審判運行中權(quán)利保障體系的制度設(shè)計和系統(tǒng)性構(gòu)建，要做到人“缺席”但權(quán)利不“缺位”，確保符合實體正義和程序正義的雙重要求，盡可能避免因權(quán)利保障不到位而導(dǎo)致裁判不公及無法獲得國際認可或不被協(xié)助執(zhí)行的尷尬局面。
現(xiàn)代刑事訴訟制度的構(gòu)建與完善所關(guān)注的是一個多元的、有層次的多維目標結(jié)構(gòu)價值體系?；诠c效率、打擊犯罪與保障人權(quán)等價值之間的動態(tài)平衡，在缺席審判制度設(shè)計中，要充分尊重和保障缺席被告人的訴訟權(quán)利，體現(xiàn)人權(quán)保障理念，在制度構(gòu)建時要盡可能地參照對席審判的正當程序標準，將公正審判的精神和基本原理貫穿到缺席審判架構(gòu)之中，真正讓人民群眾在每一個司法案件中體會到公平正義。
?。ㄋ渭褜?，天津工業(yè)大學法學院講師，法學博士；陸旭，天津市人民檢察院檢察官，法學博士。）
關(guān)鍵詞：缺席審判 知情權(quán) 辯護權(quán) 上訴權(quán) 異議權(quán)
一、問題的提出
2018年修訂的《刑事訴訟法》增設(shè)了缺席審判制度，2019年12月公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》及2021年1月公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》分別從檢察實踐和審判實務(wù)的角度對缺席審判制度進行了細化，使得刑事缺席審判制度在我國得以不斷完善。與此同時，2020年河南省檢察機關(guān)對潛逃境外19年的貪污犯罪嫌疑人程三昌適用缺席審判程序提起公訴，實現(xiàn)“外逃型”刑事缺席審判零的突破。至此，刑事缺席審判制度實現(xiàn)了從無到有、從理論到實踐、從“紙面上的法律”向“行動中的法律”的歷史性變革，具有十分重要的意義：從制度價值上看，刑事缺席審判進一步深化了法治反腐，鞏固了監(jiān)察體制改革成果，豐富、完善了我國反腐敗法治體系建設(shè)，展示出我國對外逃貪官“有逃必追、一追到底”的堅定決心，是我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的充分體現(xiàn)。從實踐價值上看，刑事缺席審判有利于及時懲罰犯罪，有效提升了司法效率，彰顯了司法權(quán)威，進而從根本上實現(xiàn)了司法公正；更有效地打擊外逃貪官，拓展了境外追逃追贓的具體措施，滿足了國際社會對追逃追贓的司法需求，破解了反腐敗追逃追贓國際合作中的困境。從理論價值上看，刑事缺席審判體現(xiàn)了刑事訴訟的多元價值，確立了缺席審判與對席審判并立的二元刑事訴訟程序類型，促進刑事訴訟體系更加科學和完備；更為重要的是，刑事缺席審判破除了“被告人缺席權(quán)利必然缺位”的理論質(zhì)疑，推動了刑事司法領(lǐng)域人權(quán)保障的理念變革和理論創(chuàng)新，深化了司法人權(quán)保障的理論成果。
從訴訟原理上看，刑事缺席審判制度的合理性來源于訴訟效率與公正價值之間的動態(tài)平衡，被告人出席對自己的審判是程序正義最直觀的體現(xiàn)，但被告人逃往境外導(dǎo)致案件久拖不決，不僅不利于懲罰犯罪，也影響刑罰一般預(yù)防功能的發(fā)揮。因此，刑事缺席審判制度的確立具有現(xiàn)實必要性。但缺席審判作為不同于“對席審判”的例外審判程序，對被告人知情權(quán)、出庭權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯護權(quán)等訴訟權(quán)利均產(chǎn)生一定的限制，從而涉及被告人基本訴訟權(quán)利保障問題，從某種意義上說它更是一國刑事訴訟活動中人權(quán)現(xiàn)狀的直觀、生動寫照。作為最基本的訴訟權(quán)利，出庭權(quán)是憲法性權(quán)利在刑事司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，它不僅來自《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際公約，也是我國《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定的題中之意?？梢姡谛淌氯毕瘜徟兄贫却_立和完善的過程中，該制度對被告人訴訟權(quán)利予以減損的現(xiàn)實和應(yīng)予強化的努力應(yīng)當?shù)玫綄W界的深刻認識，否則該制度必將在人權(quán)保障的審視中飽受批判并難以為繼。
為此，無論是學術(shù)界還是司法實務(wù)層面都在積極探求缺席審判制度的正當化依據(jù)，從而形成了“棄權(quán)說”與“失權(quán)說”兩種觀點。“棄權(quán)說”將審判時的在場權(quán)視為被告人的一項權(quán)利，被告人逃往境外、拒不歸案接受審判便表明其對自身審判在場權(quán)的放棄。根據(jù)該理論，要確保缺席審判適用中的正當性就必須滿足被告人“明知”“自愿”等放棄權(quán)利的基本條件，如美國將出席庭審權(quán)界定為憲法性基本權(quán)利。“失權(quán)說”則認為被告人審判時在場同時具有義務(wù)性質(zhì)，其不履行法定義務(wù)、潛逃境外等行為本身，可以認定其失去了在場的權(quán)利，因此更側(cè)重于認定缺席是具有失權(quán)性質(zhì)的行為，相應(yīng)地會主張對被告人權(quán)利的限制。實際上，審判時在場的權(quán)利屬性是對國家權(quán)力的制約，旨在防止公權(quán)力在被告人缺席的情況下任意進行審判導(dǎo)致違背公正審判的基本原則；義務(wù)屬性是對被告人個體的約束，是確保法律權(quán)威、訴訟效率的必然要求。應(yīng)當看到，審判時在場兼具權(quán)利與義務(wù)雙重屬性，但隨著現(xiàn)代刑事司法制度的發(fā)展和理念更新，特別是世界各國對保障人權(quán)的高度重視，被告人在場權(quán)已被廣泛地認為是一項基本權(quán)利。因此，在缺席審判制度構(gòu)建與適用過程中，應(yīng)充分關(guān)注如何保障當事人的訴訟權(quán)利，在此基礎(chǔ)上進一步加強權(quán)利的合理限制，從而實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡，這也是缺席審判制度建立完善的基本思路和合理路徑。
基于此，在刑事缺席審判制度架構(gòu)中，權(quán)利保障體系的構(gòu)建和完善具有非常重要的意義，如何進行制度設(shè)計將成為缺席審判理論研究和立法探索的重中之重。本文認為，應(yīng)將訴訟權(quán)利保障貫穿于缺席審判的審前、審中和審后等各個階段，重點關(guān)注打擊外逃人員犯罪與保障被告人訴訟權(quán)利、訴訟效率與人權(quán)保障的關(guān)系，并將二者的動態(tài)平衡作為衡量缺席審判中制度合理性的標尺，以現(xiàn)有立法規(guī)定為藍本，促使在知情權(quán)、辯護權(quán)、上訴權(quán)、異議權(quán)等方面細化制度設(shè)計，優(yōu)化創(chuàng)新域外送達等機制，兼顧控辯平衡，兼顧實體正義與程序正義，從而構(gòu)建和完善刑事缺席審判中的權(quán)利保障體系。
二、知情權(quán)：基礎(chǔ)權(quán)利的鞏固與保障
?。ㄒ唬┲闄?quán)的內(nèi)涵及范圍
被告人出庭權(quán)、辯護權(quán)等訴訟權(quán)利的行使以知情權(quán)得到充分保障為前提，因此，要求司法機關(guān)盡到告知義務(wù)。只有在被告人知道自己已被提起公訴及具體被指控的犯罪事實和罪名等內(nèi)容的情況下，才能進一步行使各種訴訟權(quán)利，在此前提下，其仍不出庭參與訴訟，才可以得出其放棄出庭及默認相關(guān)訴訟權(quán)利被限制的結(jié)果。顯然，知情權(quán)是確保缺席審判程序合法性的一項基礎(chǔ)性權(quán)利。為此，司法實踐中開展缺席審判的國家及國際組織中，多數(shù)將充分知情作為啟動缺席審判的必要條件，如意大利2014年修訂的《刑事訴訟法》第420條中便規(guī)定啟動缺席審判程序的基本條件包括被告人“知曉已對其提起的訴訟程序”。英國2013年《刑事訴訟程序規(guī)則》出臺的一項《缺席審判統(tǒng)一刑事實踐指南》中明確強調(diào)缺席審判應(yīng)在被告人明知和自愿的前提下，有律師代理并遵從公正原則進行。
司法實踐中，應(yīng)進一步擴大知情權(quán)的范圍。我國法律規(guī)定的知情階段相對較晚，在檢察機關(guān)提起公訴之后，通過法院的告知，被告人始得知情對其缺席審判的內(nèi)容。為了維護缺席被告人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當將案件調(diào)查終結(jié)移送審查起訴及提起公訴的內(nèi)容均向被告人進行告知，以提前其知情的程序環(huán)節(jié)，便于其充分行使辯護權(quán)等訴訟權(quán)利。我國《刑事訴訟法》對缺席審判中生效裁判的宣告也沒有作出明確規(guī)定，因此，裁判活動及生效裁判內(nèi)容也應(yīng)被納入被告人知情權(quán)的范圍，否則將不利于當事人救濟權(quán)利的及時行使。同時，考慮到被告人審判時不在場，還應(yīng)擴大與審判信息相關(guān)的知情權(quán)范圍，并對相關(guān)信息向被告人的辯護人、近親屬進行告知。
?。ǘ┩晟朴蛲馑瓦_制度
缺席被告人知情權(quán)的保障取決于域外送達的實際效果，《刑事訴訟法》規(guī)定了郵寄送達、外交途徑送達、領(lǐng)館送達等方式，但這些傳統(tǒng)的送達方式在缺席審判中的效果不盡如人意，要么司法機關(guān)無法獲知被告人的確切地址，要么難以獲得國際社會的支持。如2018年10月26日通過的《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》第22條規(guī)定，對于要求中華人民共和國公民接受訊問或者作為被告人出庭的傳票，中華人民共和國不負有協(xié)助送達的義務(wù)。那么，根據(jù)互惠原則，如果中國公民外逃境外且加入外國國籍，我國請求所在國提供送達傳票和起訴書的要求可能也會被拒絕。而公告送達又難以保證送達的有效性，因此，應(yīng)著力構(gòu)建適合外逃人員的包括送達模式、舉證責任和證明標準在內(nèi)的新型送達制度?？梢哉f，完善缺席審判送達制度不僅是缺席審判的合法性前提，是對被告人知情權(quán)的有力保障，也為程序完畢后引渡被告人、處理涉案財產(chǎn)，從而順利獲得國際刑事司法協(xié)助奠定了基礎(chǔ)。
1. 送達方式
應(yīng)以直接送達為主，輔以間接送達，因為直接送達最能保證送達的有效性。對于直接送達的，應(yīng)明確監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查時要確定被告人在境外的具體地址，這不僅決定著是否符合缺席審判的法定條件、法院能否有效送達，也影響著缺席審判能否實現(xiàn)打擊犯罪和追逃追贓的目標。前述《國際刑事司法協(xié)助法》第21條規(guī)定，向外國請求送達文書的，請求書應(yīng)當載明送達的地址。我國同美國、英國、新西蘭、澳大利亞、日本、意大利等國簽訂的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，也有關(guān)于向被請求國提供被送達人住址、所在地或居住地的規(guī)定。因此，對于無法證明被告人在境外及在境外的具體住址的，不應(yīng)移送審查起訴，不應(yīng)啟動缺席審判程序。對于下落不明的被告人，不能當然推定其放棄出庭權(quán)。在T. v.Italy案中，歐洲人權(quán)法院就指出，告知被告人與起訴和審判相關(guān)的信息極其重要，被告人只是通過非正式的途徑模糊地了解案件信息是不夠的。
但如前所述，直接送達往往面臨著障礙而難以實現(xiàn)。作為無法直接送達情況下的補充方式，間接送達不僅擴展和充實了送達的方式，也相應(yīng)降低了舉證證明責任，實際上公告送達也可以認為是一種間接送達方式，此外，還有將法律文書向被告人家屬送達或留置的方式。由于外逃型缺席審判的被告人置身境外，且往往主動設(shè)置聯(lián)絡(luò)障礙，豐富和創(chuàng)新送達方式是解決現(xiàn)實困境的必然選擇，但需要注意以下問題：第一，采取各種間接送達方式的合理性和可行性問題，即間接送達的方式不應(yīng)明顯侵害被告人的訴訟權(quán)利。第二，盡管聯(lián)合國人權(quán)委員并沒有完全否定間接送達方式，但司法機關(guān)要通過各種證據(jù)證明此種間接方式已經(jīng)或足以送達至被告人本人，顯然，這就涉及證明標準問題，即如何證明此種送達方式已實現(xiàn)實際送達的效果，后文將予詳述。
為了克服傳統(tǒng)直接送達方式的弊端，近年來司法實踐中出現(xiàn)了通過網(wǎng)絡(luò)等方式進行公告送達的情況，如通過外交部協(xié)調(diào)被告人所在國，在當?shù)刂W(wǎng)站上發(fā)布缺席審判信息。對于公告送達，國際上持不同態(tài)度，如《德國刑事訴訟法》認可公告送達方式，而《法國刑事訴訟法》卻不允許對缺席審判進行公告送達。本文認為，公告送達需在窮盡其他送達途徑的情況下才可以適用，如在無法直接送達的情況下，應(yīng)先將起訴書副本等文書送達到被告人的近親屬，要求其轉(zhuǎn)達、轉(zhuǎn)告，在不保證該間接送達方式有效的情況下才可以進行公告送達，同時公告送達應(yīng)作為補充告知方式而不能作為送達的首選方式，原則上不應(yīng)單獨使用公告送達。例如瑞士便采取了這種嚴格的限制，其《瑞士刑事訴訟法典》第88條規(guī)定，當收件人行蹤不明，經(jīng)合理努力仍無法確定，或收件人在國外的情況下，應(yīng)當在指定的官方報紙上進行公告送達。對公告的方式，要盡量選取在世界范圍或所在國具有重大影響的報紙、網(wǎng)站進行公告，公告內(nèi)容應(yīng)包括涉嫌的犯罪事實、罪名，享有的各項訴訟權(quán)利、擬開庭審理的日期、地點等相關(guān)事項。
2. 送達對象
我國《刑事訴訟法》僅對被告人的域外送達作出明確規(guī)定，本文認為應(yīng)在送達對象中增加被告人的近親屬，理由如下：一是被告人的近親屬具有上訴權(quán)等訴訟權(quán)利，而這些權(quán)利的行使以知情權(quán)為基礎(chǔ)，理應(yīng)被納入送達的對象范圍。二是缺席審判確定的刑罰可能既包括人身刑也包括財產(chǎn)刑，而財產(chǎn)刑的執(zhí)行很可能會涉及到被告人近親屬的財產(chǎn)權(quán)益，因為被告人的涉案財產(chǎn)往往會與其近親屬財產(chǎn)混同在一起，對被告人近親屬進行告知不僅有助于查清財產(chǎn)的性質(zhì)和歸屬，也便于被告人近親屬對財產(chǎn)刑有異議時及時上訴維護自身權(quán)益。三是被告人近親屬獲得告知后，不僅可以敦促被告人及時歸案參加訴訟，也可以及時為被告人委托辯護律師，更有力地維護被告人訴訟權(quán)利。
3. 送達時間
缺席審判中被告人及其辯護人準備辯護的時間要比普通訴訟程序更長，因此，要規(guī)定合理的送達時間，可以借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》中對庭前送達程序規(guī)定的兩種期限：一是公告送達沒收違法所得申請書的期限為6個月；二是開庭通知書至遲在開庭審理30日前送達。因此，對于缺席審判的案件，起訴書等法律文書應(yīng)在開庭30日前直接送達或在開庭6個月公告送達。
4. 送達的證明
應(yīng)當明確在審判程序中司法機關(guān)負有證明送達的義務(wù)，而被告人不承擔證明自己未被送達的責任。如聯(lián)合國人權(quán)委員會在Maleki v. Italy一案中就要求法院承擔被告人行為符合缺席審判標準的舉證責任，即法院應(yīng)當承擔證明被告人已被告知針對其的刑事指控或已經(jīng)獲得法院傳票并明晰所有針對其的刑事訴訟程序和后果的舉證責任。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，證明的對象是“傳票和起訴書實際送達被告人”，需要注意的是，《刑事訴訟法修正案（草案）》一審稿中將證明的對象界定為“被告人收到了傳票和起訴書”，相比于“送達”而言，“收到”的證明標準顯然更為嚴格。雖然最終公布的條文采納了“送達”的標準，但并不意味著司法機關(guān)只要完成送達的程序即可，而無須關(guān)注被告人是否已經(jīng)或能夠?qū)嶋H收到，否則將嚴重侵犯被告人的知情權(quán)及一系列訴訟權(quán)利。送達不僅是一種發(fā)出通知的行為，更是一種有效的交流，只有當被告人切實了解送達內(nèi)容才意味著完成了有效送達。立法最終采納“送達”的標準，主要是為防止犯罪嫌疑人、被告人惡意拒收而無法送達，造成缺席審判程序被虛置。因此，在證明是否“送達”時仍需采取實質(zhì)標準，證明被告人已知道或足以知道對其進行的訴訟。
現(xiàn)實的困境是，直接送達十分困難，所以通過證據(jù)直接證明實際送達同樣困難重重，因此，司法實踐中出現(xiàn)了推定送達的情況。事實上，推定的方法在訴訟法中向來是一種不得已情況下的例外證明方式，因為轉(zhuǎn)移了證明責任始終受到質(zhì)疑，如果過度推定可能導(dǎo)致主權(quán)國放棄盡職通知被告人，從而侵害被告人知情權(quán)的結(jié)果，也動搖了缺席審判的正當性基礎(chǔ)。為此，即便開展缺席審判司法實踐的國家和國際組織對推定的態(tài)度也不盡相同，如聯(lián)合國人權(quán)委員會就曾在Maleki v. Italy案中，指出通過被告人指派辯護律師，就推定被告人可以通過辯護律師獲知審判是不夠的，不足以證明被告人確實已知對其的審判。但意大利《刑事訴訟法典》第420-1條第2款規(guī)定，當存在被告人“宣告或選擇住所”“已經(jīng)被逮捕、拘留或者被處于預(yù)防措施”“任命了自選辯護人”或“被告人親自接受了關(guān)于庭審?fù)ㄖ乃瓦_”等顯見事實時，均可以推定他知曉有關(guān)的訴訟程序或者自愿躲避對有關(guān)程序或訴訟行為的了解，法官可以進行缺席審判?？梢?，當有客觀事實能夠證明被告人已經(jīng)了解了送達內(nèi)容時，就意味著實現(xiàn)了有效送達，不必再苛求司法機關(guān)證明送達的有效性。
推定送達必須要受到嚴格的規(guī)則限制，否則必將侵犯被告人的訴訟權(quán)利。如《黎巴嫩問題特別法庭規(guī)約》中不僅允許對送達結(jié)果進行推定，而且采取了“雙重推定”的規(guī)則，即針對是否有效告知和明確放棄的事實同時進行推定，如在被告人居住國或國籍國的媒體上進行公告，就可以推定被告人能夠知曉對其將進行缺席審判的內(nèi)容，便達到“明知”的標準；進一步的，只要沒有主權(quán)國將被告人遞交到法庭或者被告人逃跑并藏匿的，就可以推定被告人放棄了出庭為自己辯護的權(quán)利。雖然上述推定規(guī)則極大地降低了對送達事實的證明難度，但不可否認存在侵犯被告人權(quán)利的可能。對于我國而言，國際直接送達具有諸多障礙，間接送達有助于開展缺席審判實踐，應(yīng)當允許。但為了防止這種方式過分侵犯被告人的訴訟權(quán)利，應(yīng)在證明規(guī)則上加以嚴格限制，要求司法機關(guān)不僅要以確實、充分的證據(jù)證明已經(jīng)窮盡各種直接送達的方式，還要證明被告人已知曉對其提起的訴訟，這既滿足了我國缺席審判的實際需求，又有力維護了被告人的訴訟權(quán)利、契合了國際人權(quán)準則。
三、辯護權(quán)：攻防權(quán)利的彌補與強化
辯護權(quán)不僅是適用缺席審判的必要條件，是被告人的絕對權(quán)利之一，關(guān)系到控辯審三方關(guān)系的平衡，關(guān)系到直接言詞原則的落實和實體正義的實現(xiàn)。缺席審判中由于被告人的缺席，無論對其自行辯護還是對其委托的辯護人進行辯護都造成極大的負面影響，導(dǎo)致原本就“控強辯弱”的訴訟格局對被告人更加不利?？梢哉f，律師辯護架設(shè)了被告人間接參與審判的有效通道，保證缺席被告人獲得律師的法律幫助是國際社會的通行做法，如《黎巴嫩問題特別法庭規(guī)約》第22條專門設(shè)置了保障缺席被告人訴訟權(quán)利的“安全閥措施”，其中就包括在所有庭審流程中必須有辯護律師代表被告人出庭，否則被告人有權(quán)申請重審此案。因此，我國對缺席審判程序規(guī)定了強制辯護制度，不僅賦予被告人及其近親屬委托辯護人的權(quán)利，而且在上述訴訟當事人沒有委托辯護人的情況下，司法機關(guān)要協(xié)調(diào)法律援助機構(gòu)進行指定辯護。當前我國正在開展刑事案件律師辯護全覆蓋工作，進一步強化了對被告人辯護權(quán)的保障。在缺席審判的權(quán)利保障體系構(gòu)造中，必須在原始權(quán)利主體缺位的情況下，為辯護權(quán)行使創(chuàng)造更廣闊的空間、創(chuàng)設(shè)更新的路徑，確保缺席被告人與普通程序中被告人一樣能夠獲得法律的保護和同等救濟。具體而言，可以從以下幾個方面進行完善。
?。ㄒ唬U充辯護權(quán)行使的程序環(huán)節(jié)
事實上，完整的缺席審判程序不單指法庭審理環(huán)節(jié)，還包括檢察機關(guān)在開庭審理前的審查環(huán)節(jié)及送達告知等程序。目前，我國《刑事訴訟法》僅就審判階段的辯護權(quán)作出規(guī)定，但審前階段的訴訟活動對缺席審判同樣具有至關(guān)重要的意義，應(yīng)允許被告人在監(jiān)委調(diào)查階段和審查起訴階段自行或委托行使辯護權(quán)。雖然《監(jiān)察法》沒有為律師介入調(diào)查程序預(yù)留足夠空間，但通過告知程序，可以讓被告人及其辯護律師提前準備應(yīng)訴辯護，也有助于他們理性選擇出路，促進被告人認清形勢及早回國歸案。在審前階段，律師不僅可以有充足時間與被告人溝通、研究制定質(zhì)證辯論策略，還可以在檢察機關(guān)裁量是否向法院提出缺席審判及法院是否同意啟動缺席審判等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上提出意見建議，發(fā)揮重要作用。
值得研究的是，《刑事訴訟法》第291條第1款針對符合缺席審判條件的案件規(guī)定：檢察機關(guān)“可以向人民法院提起公訴”，這與該法第176條規(guī)定的“應(yīng)當作出起訴決定”存在明顯不同。為何第291條規(guī)定的是“可以”而不是“應(yīng)當”，學界存在兩種不同意見：一種觀點認為這是授權(quán)性規(guī)定，賦予檢察機關(guān)對被告人潛逃境外的案件依法提起公訴的權(quán)利；另一種觀點認為，這是起訴便宜主義的體現(xiàn)，表明檢察機關(guān)對于符合缺席審判條件的案件是否有必要提起公訴具有自由裁量權(quán)。本文傾向于后一種意見，那么在檢察機關(guān)起訴裁量的過程中，律師提出法律意見便具有重要意義，甚至可能改變案件的訴訟走向。這種情況下的律師介入猶如審查逮捕階段律師提供法律幫助，可以第一時間為被告人爭取最大的利益，為檢察官進行綜合權(quán)衡提供參考。可見，在審前階段如果沒有為被告人提供獲得法律幫助的制度空間，無疑會侵害被告人的審前辯護權(quán)利，這應(yīng)當成為缺席審判制度完善的重要方向。
（二）進一步完善強制辯護制度
在缺席審判程序中，辯護律師的作用毋庸置疑，但是否要求所有的缺席審判程序中都必須有律師參與呢，對于那些拒不到案嚴重影響訴訟效率又沒有自行委托辯護律師的被告人，是否還要給予其享有專業(yè)法律幫助的權(quán)利呢，是否可以將剝奪獲得律師辯護權(quán)作為對那些故意缺席法庭審判被告人的懲戒措施呢？這些問題在更深層次上對缺席審判的辯護制度提出了詰問和挑戰(zhàn)。這涉及缺席審判制度的價值追求問題，一如前述，該制度是訴訟效率與司法公正之間的動態(tài)平衡，在被告人未到案情況下啟動缺席審判程序本身就是基于訴訟效率的考慮，如果在制度構(gòu)建中不過多考慮程序公正，勢必導(dǎo)致該制度的合理性遭到質(zhì)疑，容易產(chǎn)生“合法性危機”，喪失制度的人權(quán)基底。鑒于此，從世界范圍看，強調(diào)對訴訟參與人權(quán)利的保障，特別是對被告人訴訟權(quán)利的保障，成為缺席審判制度構(gòu)建中不可忽視的重要問題，多數(shù)做法是更傾向于保障被告人權(quán)利。如歐洲人權(quán)法院明確表示，每一個被指控刑事罪的被告人享有有效辯護權(quán)是公正審判的最基本的特征之一，刑事被告人不因缺席審判而喪失這種權(quán)利。進而言之，即便被告人是故意缺席審判意圖逃脫刑事制裁，也不能因此就剝奪其辯護權(quán)，因為這種制裁措施不符合“比例原則”的要求。實際上，確立缺席審判制度的強制辯護原則，還具有以下重要意義：第一，有利于實現(xiàn)公正裁判，確保裁判結(jié)果符合法律和公正原則的要求。第二，有利于被告人接受裁判，減少被告人提出異議或上訴，從而導(dǎo)致已進行的缺席審判程序歸于無效，過度浪費司法資源。第三，有利于裁判獲得國際社會的認可，使裁判執(zhí)行獲得有效的域外司法協(xié)助。
在我國，缺席審判確立的強制辯護制度是以法律援助制度為依托的，但我國多年來法律援助效果不甚理想，多是一些執(zhí)業(yè)經(jīng)驗較少的年輕律師受指派，因補貼有限積極性又不高；而缺席審判案件較為重要復(fù)雜，具有較強專業(yè)性，如果缺乏專業(yè)律師的參與，辯護質(zhì)量難以保證。因此，應(yīng)針對缺席審判的特殊性，提高法律援助律師的準入標準，為缺席審判的被告人指派業(yè)務(wù)能力和責任心較強的律師為其提供法律援助，以保證辯護權(quán)的有效行使，達到有效辯護的效果。同時，要加強對法律援助律師工作的考核和評價，通過獎懲激勵機制促使其履行職責、發(fā)揮作用，保證缺席被告人享有完整的辯護權(quán)。此外，還要健全缺席審判中強制辯護的規(guī)則，可以參照死刑案件指定辯護的規(guī)定，即指定辯護并不否定被告人自行委托辯護人，在被告人及其近親屬沒有委托辯護人時為其指定，若被告人及其近親屬拒絕被指定的辯護人，人民法院可以要求其自行委托或重新指定；指定辯護人應(yīng)當在獨立辯護的基礎(chǔ)上充分尊重被告人的意愿，維護被告人的利益。
?。ㄈ┙⒔∪行мq護制度
在缺席審判中，由于被告人不在場，庭審審查的重點只能是偵查機關(guān)提交的各類證據(jù)材料，“以審判為中心”的各種要求很難真正實現(xiàn)，體現(xiàn)出偵查中心主義的內(nèi)涵，因此，應(yīng)保證和強化辯護權(quán)的行使，盡量淡化“案卷中心主義”的色彩。在普通刑事案件中辯護律師行使辯護權(quán)經(jīng)常會遇到各種障礙，那么，在被告人逃至境外無法出庭的情況下，辯護律師如何與被告人進行溝通、選擇辯護策略，不可避免地會更加困難，無法形成最佳的辯護策略與辯護方案，難以實現(xiàn)真正意義上的有效辯護。
所謂“有效辯護”的概念來源于美國刑事訴訟法，在我國司法語境下通常是指，律師接受委托或指定擔任辯護人后，忠實于委托人的合法權(quán)益，盡職盡責地行使各項訴訟權(quán)利，及時精準地提出各種有利于委托人的辯護意見，與有權(quán)作出裁決的專門機關(guān)進行了富有意義的協(xié)商、抗辯、說服等活動。要探索缺席審判中的有效辯護制度：第一，提高缺席審判中指定辯護律師的準入門檻。缺席審判不同于普通的對席審判，需要辯護人既有刑事辯護專業(yè)背景，又有涉外從業(yè)經(jīng)歷。因此，可以考慮從律師的知識背景、專業(yè)水平、執(zhí)業(yè)年限和經(jīng)驗、考核情況等多個方面綜合衡量，選取合適的執(zhí)業(yè)律師為被告人提供有效辯護。通過一段時間司法實踐后，省級司法行政機關(guān)可以統(tǒng)籌本省執(zhí)業(yè)律師隊伍，建立專門為缺席審判被告人提供法律幫助的專業(yè)化人才庫，提高缺席審判中律師辯護的專業(yè)化水平。第二，建立缺席審判中律師有效辯護的評價指標體系。本文初步設(shè)想的考核指標包括：一是辯護專業(yè)化，如是否針對重要問題提供了法律幫助、提出的法律意見是否被采納等；二是忠實和勤勉義務(wù)履行，如是否根據(jù)被告人要求為其調(diào)查取證、代為提出訴訟請求等；三是辯護行為規(guī)范性，如是否及時查閱案卷材料、及時聯(lián)系被告人及近親屬等；四是各方滿意度，如司法機關(guān)是否對辯護行為予以肯定、被告人及其近親屬的認可度等方面。第三，建立律師有效辯護的監(jiān)督機制。司法部出臺的《全國刑事法律援助服務(wù)規(guī)范》中規(guī)定了辯護律師服務(wù)質(zhì)量控制標準，可以在此基礎(chǔ)上結(jié)合缺席審判的實際情況細化評價標準，強化律師服務(wù)過程的事中監(jiān)督和事后評價，加強對不當履職的辯護律師的懲戒，以保證缺席審判中有效辯護的實現(xiàn)。第四，明確缺乏有效辯護的法律后果。在缺席審判中引入有效辯護的理念和評價機制，主要是為了維護缺席審判程序的正當性和缺席被告人辯護權(quán)的有效落實，因此，要從律師執(zhí)業(yè)過程來評價其是否履行了有效辯護的職責，從而評估缺席審判的正當性，當有證據(jù)證實缺席審判程序缺乏有效辯護時，有必要進行重新審理，被告人可以將指定辯護律師未盡有效辯護職責作為提出異議的事由。
四、上訴權(quán)和異議權(quán)：救濟權(quán)利的創(chuàng)新與突破
缺席審判與對席審判最本質(zhì)的區(qū)別在于被告人不在場，被告人缺席導(dǎo)致的權(quán)利闕如無法完全彌補，也就是說，在權(quán)利保障層面缺席審判難以與對席審判相比擬，為此，《刑事訴訟法》不僅規(guī)定了被告人享有上訴權(quán)，還規(guī)定其歸案后享有提出異議的權(quán)利。上訴權(quán)和異議權(quán)共同構(gòu)成了被告人救濟權(quán)的核心內(nèi)容，但上述權(quán)利行使的規(guī)則上還需要進一步創(chuàng)新和完善。
?。ㄒ唬┩晟粕显V權(quán)行使規(guī)則
我國《刑事訴訟法》第294條在缺席審判中設(shè)置了全方位的上訴權(quán)制度，除了被告人享有上訴權(quán)外，其近親屬也同樣享有獨立的上訴權(quán)，辯護人在取得授權(quán)后也可以提出上訴。賦予被告人近親屬獨立上訴權(quán)具有一定必要性和合理性：一是有利于克服被告人身處境外無法及時提出上訴的現(xiàn)實困境；二是被告人與其近親屬財產(chǎn)往往混同，缺席判決中對財產(chǎn)的處置可能會涉及被告人近親屬的財產(chǎn)，允許其近親屬提出上訴也是維護其切身權(quán)利的應(yīng)有之義。雖然在上訴不加刑原則的統(tǒng)領(lǐng)下，被告人的近親屬提出上訴不會加重被告人的刑罰，但仍應(yīng)對被告人近親屬的上訴權(quán)進行一定限制，籠統(tǒng)規(guī)定被告人近親屬的上訴權(quán)而不從有利于被告人角度加以限制，可能會導(dǎo)致上訴權(quán)被濫用甚至侵犯被告人的切身利益。外逃型缺席審判中被告人身處境外，其與近親屬的意愿可能會出現(xiàn)不一致情況，如果近親屬的行為與被告人真實意愿相悖，那么近親屬獨立行使上訴權(quán)實際上是不利于保護被告人權(quán)利的濫用行為，因此，應(yīng)從被告人真實意愿和切身利益角度衡量被告人近親屬上訴的正當性并加以限制。
具體而言，當被告人在法定期限內(nèi)沒有對是否上訴作出明確決定或者存在表達上訴意愿的障礙時，被告人的近親屬為了維護被告人利益才有權(quán)提出上訴。同時，被告人與其近親屬的上訴權(quán)行使上應(yīng)區(qū)分先后次序，當被告人本人就是否上訴作出明確決定時，被告人近親屬應(yīng)不得單獨行使上訴權(quán)。如果被告人與其近親屬在是否上訴問題上意見不同，應(yīng)當以被告人的意見為準，被告人的近親屬不能違背被告人意愿獨立上訴。
此外，還應(yīng)充分考慮缺席審判中被告人在域外的客觀實際，適當延長上訴期限。刑事訴訟中，上訴期、抗訴期等時限計算均是以相應(yīng)訴訟當事人或司法機關(guān)收到裁判文書之日起計算，所以裁判文書的送達作為權(quán)利行使期限的起算點便顯得至關(guān)重要。如前所述，文書送達是缺席審判制度的主要障礙和肯綮環(huán)節(jié)，由于被告人身處境外甚至有意隱匿地址，裁判文書送達時間極其不確定，這也將影響法院裁判的權(quán)威性和嚴肅性。因此，關(guān)鍵還是要加大域外送達的力度，并創(chuàng)新完善域外送達的規(guī)則，只要能夠證明裁判文書已經(jīng)以適當方式送達被告人及其近親屬便可以起算上訴期限。至于上訴期限，要充分考慮缺席審判的特點，予以適當延長。我國《民事訴訟法》規(guī)定，在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人對一審判決、裁定提出上訴的期限為在判決、裁定送達之日起30日內(nèi)?？梢詤⒄赵摋l文規(guī)定刑事缺席審判中被告人一方上訴的期限為判決、裁定送達之日起30日內(nèi)。另外，還應(yīng)注意到，缺席審判中檢察機關(guān)往往比被告人一方先收到裁判文書，這樣檢察機關(guān)的抗訴期限將會早于被告人一方的上訴期限而提前屆滿，因此，缺席審判中抗訴應(yīng)與上訴期限同時起算，宜同樣以上訴期限起算為標準。
（二）對異議權(quán)的反思與完善
1. 是否應(yīng)對異議權(quán)行使加以限制
我國《刑事訴訟法》規(guī)定了缺席審判被告人到案后提出異議并申請重新審理的權(quán)利，異議權(quán)設(shè)置的主要目的在于保證訴訟程序的公正性和保障被告人的參與權(quán)。對該規(guī)定存在不同的認識：有人認為這種做法與國際司法實踐一致，有利于確保被告人被引渡回國從而使刑罰落實。如在國際刑事司法審判實踐中，2005年成立的黎巴嫩問題特別法庭在明文允許全程缺席審判并不斷擴大缺席審判適用范圍的同時，針對基于上述原因可能導(dǎo)致的缺席審判判決不公問題，該法庭提出了“補救措施”，即如果被告人不服，可隨時參與庭審或提出重審。而有人卻認為該規(guī)定毫無例外地允許被告人申請重審，特別是對生效的判決、裁定也可以申請重審，不僅消解了判決、裁定的權(quán)威性，還不利于訴訟經(jīng)濟。確實如此，世界上開展缺席審判的國家和國際組織對被告人異議權(quán)的行使不同程度地會作出一定限制，如德國雖然規(guī)定了對輕罪缺席審判案件可以申請原狀制度，但被告人必須具有合理的理由才能夠提起。
本文主張，應(yīng)從國際視野和立法目的雙重角度來審視有關(guān)重新審理的規(guī)定，該規(guī)定對于引渡被告人實現(xiàn)懲罰目的具有重要意義，僅因訴訟成本考慮便不允許被告人申請重審，可能會“因小失大”反而導(dǎo)致缺席審判的目的無法實現(xiàn)。從國際司法實踐來看，缺席審判程序已經(jīng)成為一國拒絕他國引渡請求的應(yīng)然理由，我國《引渡法》第8條第8款對基于缺席審判所作判決提出的引渡請求作出了限制，規(guī)定根據(jù)缺席判決提出的引渡請求應(yīng)當拒絕，但請求國承諾在引渡后對被請求引渡人給予在其出庭情況下重新審判機會的除外。與我國簽訂雙邊引渡條約的國家中，絕大多數(shù)國家也都作出了同樣的限制性規(guī)定。可見，是否允許被告人到案后申請重新審理直接影響著能否進行引渡。不僅如此，從缺席審判權(quán)利保障體系角度觀之，法律允許以對席審判替代缺席審判，是對被告人一方訴訟權(quán)利和刑事審判程序正當性最有效、最直接的保障。
因此，應(yīng)當保留被告人到案后申請重新審理的權(quán)利，這是一項針對缺席審判中被告人的特殊保護制度，符合人權(quán)保障的要求，體現(xiàn)了對被告人人權(quán)的充分尊重。但這并不意味著對該項權(quán)利不可以進行任何合理的限制，應(yīng)進一步細化完善異議權(quán)行使的程序，規(guī)定提出異議的期限、提出方式、受理機關(guān)、異議對象、異議效力、提起次數(shù)等權(quán)利行使的必要程序規(guī)則，既最大限度保障被告人一方的合法權(quán)利又避免異議權(quán)被濫用、影響案件訴訟效率效果。
2. 限制異議權(quán)行使的路徑
第一，賦予被告人認可缺席審判的自主權(quán)，被告人在缺席審判過程中到案的，司法機關(guān)應(yīng)向其告知已進行的訴訟的內(nèi)容，由其決定是否予以認可，若其表示認可，那么已經(jīng)進行的訴訟仍然有效，剩余程序按照普通程序繼續(xù)審理即可；若被告人對已經(jīng)進行的審判程序有異議的，人民法院應(yīng)當重新審理。第二，應(yīng)對提出異議的期限加以明確限定，即當事人到案后或收到裁判文書后在法定期限內(nèi)未提出異議的，不得再提出異議。因為公正與效率是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，不可能允許被告人永久享有異議權(quán)，否則，可無條件隨時行使的權(quán)利便與濫用權(quán)利沒有本質(zhì)區(qū)別，可能會出現(xiàn)刑罰已執(zhí)行后甚至執(zhí)行完畢后提出異議的情形。異議權(quán)行使期限規(guī)定不明確將導(dǎo)致裁判效力不穩(wěn)定，肆意毀損裁判的權(quán)威性，過度浪費司法資源。第三，應(yīng)對提出異議的次數(shù)加以明確限制，即僅允許被告人提出一次異議，對因異議而重新審理作出的裁判仍不服的，可以提出上訴，但不能再次提出異議。第四，規(guī)定被告人提出異議后相應(yīng)的舉證責任。通常情況下，被告人提出異議均具有一定理由，此時應(yīng)要求其提供相應(yīng)的線索或證據(jù)，如其主張自己未出庭是因為不知情、沒有收到送達的文書，那么，其應(yīng)當提交諸如不在送達地址居住等證據(jù)材料。
3. 對重新審理規(guī)則的完善
第一，應(yīng)細化重新審理的法庭審判規(guī)則。如對重新審理的審判管轄和審判組織是否需要更換、重新審理期間原判決的效力是自始無效還是仍需執(zhí)行、重新審理能否加重刑罰等問題作出具體規(guī)定。筆者認為，重新審理并不意味著原審審判活動和判決存有錯誤，也不能自動失效，而應(yīng)由審判機關(guān)裁定失效。我國《刑事訴訟法》規(guī)定缺席審判案件由中級人民法院進行一審，但在被告人歸案重新審理時，是由原中級人民法院繼續(xù)審理，還是按照普通刑事案件中適用的管轄原則，重新確定管轄法院審理？法律尚未作出規(guī)定。筆者認為，應(yīng)由原審的中級人民法院繼續(xù)審理，理由在于：一是啟動缺席審判的案件往往比較重大，特別是啟動缺席審判難免會涉及域外司法協(xié)助等程序，相應(yīng)也具有了一定的國際影響，所以由中級人民法院進行一審能夠彰顯我國司法機關(guān)的重視程度，也有利于確保案件得到公正審理。二是原審的市級檢察機關(guān)和中級人民法院已經(jīng)開展了大量工作，對案件事實和證據(jù)更為熟悉，繼續(xù)審理更有利于查明案件事實和顯著節(jié)約司法資源。至于重新審理是否需要重新組成合議庭，筆者認為需要區(qū)分被告人審判過程中到案還是判決后到案兩種不同情況。前者中，法院尚未作出判決，只不過由缺席審判程序轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦?，審判人員不存在“先入為主”的傾向，無須重新組成合議庭。后者中，本質(zhì)上屬于對被告人缺席情況下訴訟參與權(quán)的救濟程序，類似于發(fā)回重審，為保證被告人獲得公正審判，應(yīng)當重新組成合議庭。
第二，應(yīng)規(guī)定重新審理不得加重刑罰。之所以建議不得加重刑罰是為了切實保障被告人提出異議的權(quán)利，如果重審后可能加重原判刑罰會對被告人產(chǎn)生心理壓力而不敢提出異議。當然，不加重刑罰是針對原審檢察機關(guān)指控、法院判決的犯罪事實而言的，如果在重新審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪事實需要追加的，新的判決當然可以加重原審判決的刑罰。需要注意的是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第510條規(guī)定：“提起公訴以后被告人到案，人民法院擬重新審理的，人民檢察院應(yīng)當商人民法院將案件撤回并重新審查。”這條規(guī)定突破了《刑事訴訟法》規(guī)定的“重新審理”的涵義范圍。在既已規(guī)定的情況下，檢察機關(guān)重新審查后不應(yīng)作出對被告人更為不利的決定。
第三，應(yīng)細化重新審理中涉案財產(chǎn)處置程序。雖然《刑事訴訟法》第295條規(guī)定對罪犯財產(chǎn)處置有誤的，應(yīng)當予以返還、賠償，但沒有就財產(chǎn)處置的審理方式作出具體規(guī)定，對此是一并重新審理還是單獨重新審理抑或是附帶審理需要做出明確規(guī)定。
五、結(jié)語
我們在高度評價缺席審判制度設(shè)立的深遠意義的同時，也要理性地看到該制度對被告人基本訴訟權(quán)利的減損和人權(quán)保障領(lǐng)域的潛在風險。刑事缺席審判作為一項新興制度，還存在不斷完善的空間，要高度重視缺席審判運行中權(quán)利保障體系的制度設(shè)計和系統(tǒng)性構(gòu)建，要做到人“缺席”但權(quán)利不“缺位”，確保符合實體正義和程序正義的雙重要求，盡可能避免因權(quán)利保障不到位而導(dǎo)致裁判不公及無法獲得國際認可或不被協(xié)助執(zhí)行的尷尬局面。
現(xiàn)代刑事訴訟制度的構(gòu)建與完善所關(guān)注的是一個多元的、有層次的多維目標結(jié)構(gòu)價值體系?；诠c效率、打擊犯罪與保障人權(quán)等價值之間的動態(tài)平衡，在缺席審判制度設(shè)計中，要充分尊重和保障缺席被告人的訴訟權(quán)利，體現(xiàn)人權(quán)保障理念，在制度構(gòu)建時要盡可能地參照對席審判的正當程序標準，將公正審判的精神和基本原理貫穿到缺席審判架構(gòu)之中，真正讓人民群眾在每一個司法案件中體會到公平正義。
?。ㄋ渭褜?，天津工業(yè)大學法學院講師，法學博士；陸旭，天津市人民檢察院檢察官，法學博士。）
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