內(nèi)容提要：我國刑事司法實(shí)踐中傾向于以未獲得信息主體“二次授權(quán)”同意為由，對擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息行為一律入罪規(guī)制，該做法有過度犯罪化之虞。已公開的個(gè)人信息兼具信息自決與信息利用兩個(gè)面向，同時(shí)承載著信息主體的安全保護(hù)訴求與信息處理者的價(jià)值利用訴求，兩者之間難免發(fā)生利益沖突。以個(gè)人信息自決權(quán)為保護(hù)法益的侵犯公民個(gè)人信息罪應(yīng)以追求利益平衡之價(jià)值取向重構(gòu)規(guī)制邏輯，引入《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等前置法所設(shè)計(jì)的已公開的個(gè)人信息“合理處理規(guī)則”來構(gòu)建本土化的利益平衡機(jī)制。在具體場景中應(yīng)圍繞處理目的、處理方式、處理結(jié)果三個(gè)層面，以符合個(gè)人信息公開的目的、沒有改變個(gè)人信息被公開時(shí)確定的用途、未侵害信息主體的重大利益來形塑合理處理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而劃定刑法對已公開的個(gè)人信息保護(hù)的司法邊界。
關(guān) 鍵 詞：侵犯公民個(gè)人信息罪 已公開的個(gè)人信息 信息自決 信息利用 合理處理
步入大數(shù)據(jù)時(shí)代，我們完全可能以“從無數(shù)記錄中捕獲出來的一個(gè)人的生活，從集成電腦網(wǎng)絡(luò)世界中編制出來一個(gè)‘數(shù)字人’”。深度挖掘個(gè)人信息潛在的商業(yè)價(jià)值與公共價(jià)值有賴于海量數(shù)據(jù)的匯集沉淀與整合處理，正如維克托•邁爾-舍恩伯格所言：“大數(shù)據(jù)的價(jià)值不再單純來源于它的基本用途，而更多源于它的二次利用。”由于收集已合法公開的個(gè)人信息無須征得信息主體的授權(quán)同意且成本相對較低，不少人從已公開的個(gè)人信息的二次利用中發(fā)現(xiàn)了牟利的“商機(jī)”——收集整合已公開的個(gè)人信息出售或提供給他人，這些個(gè)人信息有的被用于拓展業(yè)務(wù)范圍、開展市場營銷、推銷產(chǎn)品或服務(wù)等正常經(jīng)濟(jì)活動，也有的被用于開展跟蹤定位、實(shí)施電信詐騙、撥打騷擾電話、發(fā)送垃圾短信等違法犯罪活動，潛藏著濫用個(gè)人信息的風(fēng)險(xiǎn)。“個(gè)人信息的失控將會打破社會交往過程的‘防火墻’，威脅與個(gè)人信息自決權(quán)相關(guān)的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全及隱私安全等公民個(gè)體社會交往利益。”在此背景下，有必要明晰未經(jīng)信息主體同意、擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息行為罪與非罪的界限。
一、問題的提出：對已公開個(gè)人信息刑事司法保護(hù)的過度化
?。ㄒ唬┬淌滤痉ń忉尣杉{“二次授權(quán)規(guī)則”
作為帶有明顯的法定犯氣質(zhì)的侵犯公民個(gè)人信息罪，以“違反國家有關(guān)規(guī)定”為構(gòu)成要件之一，通常要參照民法、行政法等前置法的規(guī)定來合理確定出入罪邊界。在我國個(gè)人信息保護(hù)民事立法和行政立法尚處于空白階段時(shí)，刑事司法從積極預(yù)防濫用個(gè)人信息風(fēng)險(xiǎn)的立場出發(fā)，率先介入規(guī)制擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息行為。2017年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《侵犯公民個(gè)人信息罪司法解釋》）第3條第2款規(guī)定：“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個(gè)人信息向他人提供的，屬于刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個(gè)人信息’，但是經(jīng)過處理無法識別特定個(gè)人且不能復(fù)原的除外。”簡言之，刑事司法解釋將知情同意與否確定為判斷是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)，即便是向他人提供合法收集的已公開的個(gè)人信息也應(yīng)事先征得信息主體的同意。根據(jù)該規(guī)定，我國刑事司法實(shí)踐中普遍傾向于以未獲得信息主體“二次授權(quán)”同意為由，將擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息行為一律入罪規(guī)制。
案例一：李某侵犯公民個(gè)人信息案
被告人李某收集已在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公開的工商企業(yè)登記信息（包含法定代表人姓名、聯(lián)系方式等個(gè)人信息），經(jīng)刪減、清洗后獲得各類個(gè)人信息共計(jì)18077條，出售給他人用于經(jīng)營房產(chǎn)信息咨詢服務(wù)、房屋產(chǎn)權(quán)抵押貸款代辦服務(wù)等業(yè)務(wù)，法院認(rèn)定構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。
案例二：柯某侵犯公民個(gè)人信息案
被告人柯某將在特定范圍內(nèi)公開（掛牌至房產(chǎn)中介門店）的房源信息（包含房東姓名、聯(lián)系方式、房產(chǎn)地址、門牌號碼等個(gè)人信息）以會員套餐的方式提供給房利幫網(wǎng)站會員付費(fèi)查詢使用，獲利150余萬元，法院認(rèn)定構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。
通過在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行案例檢索發(fā)現(xiàn)，無論是完全向社會公開的個(gè)人信息（案例一）還是在特定范圍公開的個(gè)人信息（案例二）均被納入侵犯公民個(gè)人信息罪的行為對象范圍。例如，在李某侵犯公民個(gè)人信息案中，法院判決明確說明不采納買賣企業(yè)向社會公眾完全公開的個(gè)人信息不屬于值得刑法保護(hù)的個(gè)人信息的上訴理由和辯護(hù)意見。在柯某侵犯公民個(gè)人信息案中，法院判決認(rèn)為涉案房源信息屬于限定公開的個(gè)人信息，房東向房產(chǎn)中介掛牌交易自有房產(chǎn)，只是希望房源信息在房產(chǎn)中介之間進(jìn)行傳播，被告人在網(wǎng)站上公開房源信息，擴(kuò)大了個(gè)人信息的知悉范圍，使個(gè)人信息陷入失控及濫用風(fēng)險(xiǎn)，侵犯了公民的個(gè)人信息自決權(quán)。就他人對已公開的個(gè)人信息的處理權(quán)限而言，在王某侵犯公民個(gè)人信息案中，法院判決明確指出，行為人可以通過公開渠道來查詢、收集相關(guān)個(gè)人信息供自己使用，但如果要將從公開渠道獲取的個(gè)人信息經(jīng)整理后出售或提供給他人，則須征得被收集者同意，被告人王某從“企查查”網(wǎng)站下載企業(yè)信息，經(jīng)其刪減、清洗出姓名、聯(lián)系電話等個(gè)人信息，在未征得被收集者同意及未進(jìn)行匿名處理的情況下向他人出售，屬于《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的“出售公民個(gè)人信息行為”。這些典型判例集中反映出我國刑事司法實(shí)踐將侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益——個(gè)人信息自決權(quán)視為具有排他性支配的絕對權(quán)，導(dǎo)致教條化理解知情同意原則，只關(guān)注形式上是否取得信息主體的同意，而忽視評價(jià)個(gè)人信息處理行為是否具有合理性、是否造成實(shí)質(zhì)的法益侵害，對未經(jīng)信息主體同意、擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息行為存在過度犯罪化問題。
（二）前置法引入“合理處理規(guī)則”
日前，已生效施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）等前置法對已公開的個(gè)人信息的處理規(guī)則作出適當(dāng)調(diào)整，不再將“二次授權(quán)”同意作為唯一的合法性基礎(chǔ)，立法意圖是避免對個(gè)人信息處理行為過度規(guī)制，促進(jìn)個(gè)人信息的合理商業(yè)化利用，這將直接影響刑法上侵犯公民個(gè)人信息罪的司法適用。對于如何準(zhǔn)確評價(jià)擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息行為，有學(xué)者從刑法謙抑性視角認(rèn)為，如果限制已公開的個(gè)人信息的流轉(zhuǎn)、使用，反而與該信息公開的目的相違背，企業(yè)公布有關(guān)個(gè)人信息也是個(gè)體利益讓渡公共利益的結(jié)果，對該類信息加以合理利用，在普通民眾期待的范圍之內(nèi)，刑法的介入有“高射炮打蚊子”之嫌。另有學(xué)者從法律規(guī)范解讀層面提出：“《民法典》第1036條第（二）項(xiàng)為這一爭議問題作了明晰，即否定‘二次授權(quán)規(guī)則’……對已公開的個(gè)人信息的合理處理可以推定自然人概括同意。”在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者主張：“在網(wǎng)上獲取這些已公開的個(gè)人信息是源頭行為，出售和提供給他人是下游行為，源頭行為合法，下游行為也不應(yīng)入罪。”此外，全國人大常委會在制定《個(gè)人信息保護(hù)法》的過程中也專門在第13條“個(gè)人信息處理的合法性基礎(chǔ)”中增設(shè)第6項(xiàng)“依照本法規(guī)定在合理的范圍內(nèi)處理個(gè)人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個(gè)人信息”，并明確說明此種情形下處理個(gè)人信息，無須取得自然人同意。換言之，對于已公開的個(gè)人信息，只要處理行為在合理的范圍內(nèi)，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵犯了公民享有的個(gè)人信息自決權(quán)。
在侵害公民個(gè)人信息違法犯罪已逐漸形成龐大的黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈且誘發(fā)電信詐騙等次生犯罪愈演愈烈的背景下，刑法教義學(xué)需要及時(shí)對已公開的個(gè)人信息處理規(guī)則的變動作出闡釋和回應(yīng)：前置法設(shè)計(jì)這一規(guī)則是基于何種利益衡量？是否屬于在合理范圍內(nèi)處理的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？整體法秩序下前置法的價(jià)值判斷對侵犯公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定會產(chǎn)生怎樣的影響？這些問題并不局限于解決某個(gè)案例遇到的疑難之處，而是對深入探討刑民一體化視野下侵犯公民個(gè)人信息罪的司法適用邏輯、合理確定擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息行為罪與非罪的界限具有建設(shè)性意義。實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人信息自決權(quán)保護(hù)與數(shù)據(jù)有序自由流動、合理有效利用之平衡，從長遠(yuǎn)看兩者應(yīng)當(dāng)是正相關(guān)關(guān)系。
二、已公開個(gè)人信息的安全保護(hù)與價(jià)值利用之利益區(qū)分
任何法律均有其規(guī)范意義和目的，由立法者結(jié)合具體社會事實(shí)來制定，并由司法者在個(gè)案中加以適用，解釋法律規(guī)制的界限就是在實(shí)踐法律的意旨，“首先需要發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)法律所要調(diào)整的各種利益，然后再探求法律上的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。因此，確定出售或提供已公開的個(gè)人信息是否觸犯公民個(gè)人信息罪的標(biāo)準(zhǔn)，其前提是區(qū)分安全保護(hù)與價(jià)值利用兩大利益形態(tài)。已公開的個(gè)人信息同時(shí)承載著信息主體與信息處理者的雙重利益訴求：一方面，信息主體基于個(gè)人信息與其身份或社會活動的天然關(guān)聯(lián)性而享有人格利益，要求能夠控制自己的個(gè)人信息并自行決定是否被處理，從而確保已公開的個(gè)人信息處于安全狀態(tài)，免于因遭受篡改、濫用等不法侵害而對其人格尊嚴(yán)和自由發(fā)展產(chǎn)生不利影響，即安全保護(hù)訴求；另一方面，信息處理者則基于付出大量人力、物力、財(cái)力等成本從社會公共領(lǐng)域合法收集已公開的個(gè)人信息，對匯聚形成的新的數(shù)據(jù)集合享有一定的占有、使用的利益，希望可以深度挖掘海量個(gè)人信息所蘊(yùn)藏的潛在價(jià)值并加以利用，從中獲取經(jīng)濟(jì)利益或市場競爭優(yōu)勢，即價(jià)值利用訴求。
?。ㄒ唬┬畔⒅黧w要求保護(hù)已公開的個(gè)人信息安全的依據(jù)：信息自決
不同于美國在司法判例中創(chuàng)設(shè)信息性隱私權(quán)，我國立法較大程度上借鑒的是歐洲以“個(gè)人信息自決權(quán)”為核心的個(gè)人信息獨(dú)立保護(hù)模式?！睹穹ǖ洹返谒木幍诹略趨^(qū)分隱私與個(gè)人信息的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”，并設(shè)計(jì)了處理個(gè)人信息的一般規(guī)則?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》作為我國個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域首部專門性法律，將“保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益”作為首要立法目的，要求“國家建立健全個(gè)人信息保護(hù)制度，預(yù)防和懲治侵害個(gè)人信息權(quán)益的行為”，并在第44條進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定：“個(gè)人對其個(gè)人信息的處理享有知情權(quán)、決定權(quán)，有權(quán)限制或者拒絕他人對其個(gè)人信息進(jìn)行處理。”由此，個(gè)人信息自決權(quán)正式在國家立法層面得到承認(rèn)與確立，并成為信息主體實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)的有效工具。從信息自決的角度來看，對個(gè)人信息的保護(hù)，并非直接保護(hù)個(gè)人隱私，而是保護(hù)個(gè)人對其自身社會形象（soziale profile）的自我決定，因此，“保障個(gè)人自由和理智而作出選擇是處理個(gè)人數(shù)據(jù)的正當(dāng)理由”。作為一般人格權(quán)具體化的個(gè)人信息自決權(quán)，應(yīng)被理解為一般性自我決定權(quán)的一種特殊形態(tài)，“透過對信息流通的管制，以賦予個(gè)人對于與其自身相關(guān)的資訊，能擁有決定在何種范圍內(nèi)、于何時(shí)、向何人、以何種方式加以披露或處分使用的自主權(quán)”。
關(guān)于自然人對已公開的個(gè)人信息是否仍然享有個(gè)人信息自決權(quán)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，公開后的個(gè)人信息進(jìn)入社會公共領(lǐng)域，暴露在公眾視野下或?yàn)樗怂ぃ谀撤N意義上即具有公有物的性質(zhì)。有學(xué)者從該立場出發(fā)，秉持“公開即意味著完全放棄權(quán)利”的觀點(diǎn)，認(rèn)為：“既然由權(quán)利人自愿、合法地公布，也就意味著，權(quán)利人根據(jù)自己的主觀價(jià)值判斷行使了個(gè)人信息自決權(quán)，基于自我決定而主動放棄了對該信息的支配和控制……在此情形下，該個(gè)人信息通常不再具有值得保護(hù)性。”另有學(xué)者基于“個(gè)人信息自決權(quán)并不關(guān)注信息的‘隱’與否，而只關(guān)注此項(xiàng)信息是否能夠識別‘個(gè)人’”的本質(zhì)特征，主張“公開僅是有限讓渡權(quán)利”的觀點(diǎn)，認(rèn)為已公開的個(gè)人信息雖然不具有私密屬性但仍然具有可識別性，無疑屬于法律意義上個(gè)人信息的范疇，“即便主體允許數(shù)據(jù)控制者收集并共享相關(guān)個(gè)人信息，這也并不意味著其讓渡了所有個(gè)人信息權(quán)利”，對于已公開的個(gè)人信息，信息主體仍享有一定的控制權(quán)。筆者認(rèn)為，自然人公開自己的個(gè)人信息僅意味著其在一定程度上同意他人對這些個(gè)人信息的處理，但并不意味著信息主體徹底放棄對其個(gè)人信息的控制，更不意味著信息處理者可以任意處理已公開的個(gè)人信息。
由于已公開的個(gè)人信息依然與個(gè)人社會形象的塑造密切相關(guān)，表征的是信息主體的人格尊嚴(yán)與自由發(fā)展等核心利益，所以信息主體對已公開的個(gè)人信息的自我決定在法律上仍有保護(hù)的必要，自然人對已公開的個(gè)人信息同樣享有個(gè)人信息自決權(quán)。具體而言，這種“信息自決”主要包括兩層含義：其一，公開個(gè)人信息的行為應(yīng)當(dāng)是信息主體在知情的前提下自愿、明確作出的或者按照法律、行政法規(guī)進(jìn)行公開，并且其有權(quán)自我決定個(gè)人信息公開的內(nèi)容、方式、程度、范圍等事項(xiàng)；其二，個(gè)人信息公開之后就進(jìn)入了社會公共領(lǐng)域，任何人都有獲取的可能，并可以對已公開的個(gè)人信息做進(jìn)一步處理，但后續(xù)處理活動可能偏離最初公開個(gè)人信息的目的或用途，導(dǎo)致信息主體的社會形象被扭曲，進(jìn)而影響其參與社會生活和人格的自由發(fā)展，故信息主體有權(quán)限制或拒絕他人對已公開個(gè)人信息的處理。“個(gè)人信息自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)，國家有義務(wù)透過法律規(guī)定，建構(gòu)個(gè)人信息不至于處于當(dāng)事人毫無自主可能性的狀態(tài)下。”否則，已公開的個(gè)人信息無限制地“被處理”將不可避免使個(gè)人遭受“被決定”之侵害。為保障信息主體對已公開的個(gè)人信息的適度控制、防止已公開的個(gè)人信息被他人濫用，《民法典》第1036條和《個(gè)人信息保護(hù)法》第27條均賦予自然人明確拒絕處理的權(quán)利以及在處理行為對個(gè)人信息權(quán)益有重大影響時(shí)信息主體的同意權(quán)，從而保證信息自決得以貫徹。需要格外強(qiáng)調(diào)的是，保護(hù)信息主體對已公開的個(gè)人信息的自我決定權(quán)并非為了排除信息處理者的處理活動，而是要求信息處理者從誠實(shí)信用的角度，在處理活動中尊重信息主體的意愿，充分考慮信息主體的合法權(quán)益，這有利于建立數(shù)字經(jīng)濟(jì)的信任基礎(chǔ)。
（二）信息處理者要求挖掘已公開的個(gè)人信息價(jià)值的依據(jù)：信息利用
信息自決并不意味著個(gè)人對與其有關(guān)的個(gè)人信息的絕對排他性控制，而是指在個(gè)人信息利用方面，個(gè)人不是處于被處理的地位，而是主動地知情、參與其中，對已公開的個(gè)人信息，應(yīng)鼓勵以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行二次利用。我國《個(gè)人信息保護(hù)法》已明確將“促進(jìn)個(gè)人信息合理利用”納入立法目的，并在第13條允許信息處理者無須預(yù)先取得信息主體同意即可在合理范圍內(nèi)處理個(gè)人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個(gè)人信息。那么，公開個(gè)人信息的行為就可以理解為自然人“默示同意”信息處理者合理利用這些個(gè)人信息，信息處理者只要是通過合法方式收集這些已公開的個(gè)人信息就享有合理利用并獲取經(jīng)濟(jì)利益的正當(dāng)權(quán)利，乃是實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息社會價(jià)值的必然選擇。
當(dāng)前，對包括已公開的個(gè)人信息在內(nèi)的數(shù)據(jù)資源的挖掘利用已成為市場主體獲取經(jīng)濟(jì)效益的基本商業(yè)模式與核心競爭力。2020年3月30日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》明確提出“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”，首次以中央文件的形式將數(shù)據(jù)正式提升為與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列的生產(chǎn)要素，要求充分挖掘提升數(shù)據(jù)資源的價(jià)值，研究根據(jù)數(shù)據(jù)性質(zhì)完善產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。數(shù)據(jù)之所以被視為信息社會的基礎(chǔ)性生產(chǎn)要素，原因恰恰不在于單個(gè)數(shù)據(jù)可以直接描述或識別自然人的某個(gè)特征，而在于海量數(shù)據(jù)之間相互關(guān)聯(lián)，通過加工、使用等數(shù)據(jù)處理環(huán)節(jié)可以從中抽象出社會活動的普遍特征、發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)背后隱藏的客觀規(guī)律，產(chǎn)生預(yù)測未來的價(jià)值。正如有學(xué)者指出：“數(shù)據(jù)挖掘把數(shù)據(jù)分析的范圍從‘已知’擴(kuò)大到‘未知’，從‘過去’推向了‘將來’。”大數(shù)據(jù)的技術(shù)特征決定了單一的個(gè)人信息是沒有市場價(jià)值的，必須收集和利用大量個(gè)人信息才能實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值的提升，“數(shù)據(jù)要素市場主體最重要的貢獻(xiàn)正在于，其投入的實(shí)質(zhì)性勞動，將分散的個(gè)人數(shù)據(jù)匯集成為一個(gè)體量巨大的數(shù)據(jù)集合，使個(gè)人數(shù)據(jù)脫離了原始的自然狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)了從分散到集合、從人格利益到財(cái)產(chǎn)價(jià)值、從小數(shù)據(jù)到大數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)變”。個(gè)人信息的有序流動與挖掘利用正是數(shù)據(jù)價(jià)值的生產(chǎn)過程，也是數(shù)據(jù)權(quán)益的生成基礎(chǔ)。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在審理我國首例涉微信數(shù)據(jù)權(quán)益認(rèn)定不正當(dāng)競爭案時(shí)，依據(jù)數(shù)據(jù)形態(tài)區(qū)分“單一數(shù)據(jù)個(gè)體”與“數(shù)據(jù)資源整體”，明確信息處理者對兩者享有不同的數(shù)據(jù)權(quán)益：就單一數(shù)據(jù)個(gè)體而言，網(wǎng)絡(luò)平臺在收集過程中雖然付出了一定的勞動，但并未提供創(chuàng)造性勞動成果，故只能依其與用戶的約定享有有限使用權(quán)；但就數(shù)據(jù)資源整體而言，系網(wǎng)絡(luò)平臺通過長期經(jīng)營、投入大量人力和物力積累聚集而成，經(jīng)挖掘利用能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)平臺帶來商業(yè)利益與競爭優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)平臺對其應(yīng)當(dāng)享有競爭性財(cái)產(chǎn)權(quán)益。換言之，網(wǎng)絡(luò)平臺享有數(shù)據(jù)權(quán)益的原因不在于其對單個(gè)數(shù)據(jù)的采集而在于對數(shù)據(jù)資源的匯聚與利用。
保護(hù)信息處理者合理利用已公開的個(gè)人信息獲取正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益已經(jīng)成為大數(shù)據(jù)時(shí)代的共識，“因?yàn)檫@有利于促進(jìn)信息的流動與利用，對于網(wǎng)絡(luò)信息社會和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有利的，可以增進(jìn)公共福祉”。信息處理者將大量已經(jīng)公開的個(gè)人信息匯聚在一起，形成新的數(shù)據(jù)集合，通過對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行聚合、清洗、加工、分析后形成衍生數(shù)據(jù)，具備高度的應(yīng)用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。兼具非物質(zhì)性與財(cái)產(chǎn)性的衍生數(shù)據(jù)作為創(chuàng)造性智力成果，普遍被認(rèn)為是大數(shù)據(jù)時(shí)代產(chǎn)生的一項(xiàng)新型無形財(cái)產(chǎn)，作為一種競爭性財(cái)產(chǎn)權(quán)益已得到司法實(shí)踐的認(rèn)可。2021年1月1日起施行的《民法典》通過引致條款首次將數(shù)據(jù)納入民事法律關(guān)系的調(diào)整對象和保護(hù)客體。2021年6月10日，第十三屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）進(jìn)一步以法律條文的形式申明“國家保護(hù)個(gè)人、組織與數(shù)據(jù)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵數(shù)據(jù)依法合理有效利用，保障數(shù)據(jù)依法有序自由流動，促進(jìn)以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。那么，信息處理者合理利用已公開的個(gè)人信息所享有的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)。
已公開的個(gè)人信息兼具私人屬性與公共屬性，附著在其上的利益同時(shí)具有“信息自決”和“信息利用”兩個(gè)面向，卻歸屬于不同的權(quán)利主體，導(dǎo)致信息主體與信息處理者之間難免發(fā)生安全保護(hù)與價(jià)值利用的利益沖突：信息主體希望盡可能地控制個(gè)人信息的流向和用途，保護(hù)自身人格利益不受侵犯；而信息處理者則希望已公開的個(gè)人信息能夠最大限度地自由流動和有效利用，并從中獲取經(jīng)濟(jì)利益。信息主體與信息處理者之間的利益沖突給侵犯公民個(gè)人信息罪的司法適用帶來挑戰(zhàn)，能否調(diào)和平衡兩者的利益沖突成為檢驗(yàn)侵犯公民個(gè)人信息罪司法邊界合理性的“試金石”。
三、利益平衡視角下侵犯公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
在保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益與促進(jìn)個(gè)人信息合理利用之雙重立法目的的驅(qū)動下，《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》所設(shè)計(jì)的已公開的個(gè)人信息的處理規(guī)則是以“合理處理”作為免除獲得“二次授權(quán)”同意的限制性條件，形成本土化的利益平衡機(jī)制，修正了此前《侵犯公民個(gè)人信息罪司法解釋》“重信息自決、輕信息利用”的價(jià)值失衡傾向。遵循法秩序統(tǒng)一性原理，已公開的個(gè)人信息適用侵犯公民個(gè)人信息罪的司法邊界取決于《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等前置法為平衡信息主體與信息處理者之間的利益沖突所設(shè)計(jì)的“合理處理規(guī)則”。具體而言，個(gè)人信息被合法公開后，當(dāng)處理活動在合理處理范圍內(nèi)時(shí)無須取得信息主體的同意，當(dāng)處理活動超出合理范圍時(shí)仍應(yīng)取得信息主體的同意。在秉持利益平衡理念的基礎(chǔ)上，判斷是否構(gòu)成“合理處理”須進(jìn)一步結(jié)合《民法典》第1036條和《個(gè)人信息保護(hù)法》第27條中處理已公開的個(gè)人信息的相關(guān)規(guī)定，圍繞處理目的、處理方式、處理結(jié)果三個(gè)層面予以細(xì)化，針對具體處理行為形成相對明確精細(xì)且具有可操作性的“合理處理標(biāo)準(zhǔn)”。這對于合理劃定侵犯公民個(gè)人信息罪的司法邊界、甄別值得刑法處罰的侵犯個(gè)人信息自決權(quán)行為具有積極的實(shí)質(zhì)法治機(jī)能。
（一）處理目的：符合個(gè)人信息公開的目的
個(gè)人信息被公開往往基于特定目的，例如，自然人為征婚交友主動在網(wǎng)絡(luò)平臺公開姓名、肖像、出生日期、聯(lián)系方式、教育經(jīng)歷、工作職業(yè)、經(jīng)濟(jì)收入等個(gè)人信息；人民法院為促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)，向社會公布失信被執(zhí)行人名單信息；衛(wèi)生行政部門為防控疫情傳播向社會發(fā)布傳染病感染者行蹤軌跡信息?；凇秱€(gè)人信息保護(hù)法》要求處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要和誠信原則并具有明確、合理的目的，界定處理已公開的個(gè)人信息是否在合理范圍內(nèi)，首先需要從主觀層面評估“數(shù)據(jù)主體在收集個(gè)人數(shù)據(jù)的語境中，是否可以合理地預(yù)期會基于此種目的而進(jìn)行數(shù)據(jù)處理”，即處理目的與信息主體公開個(gè)人信息的目的基本一致。當(dāng)處理活動在具體場景下符合信息主體的合理預(yù)期時(shí)，所創(chuàng)設(shè)的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)在信息主體的可接受或容許范圍內(nèi)，也就符合個(gè)人信息公開的目的（處分意思），“即使沒有明示的同意，也得以推定信息主體默示同意對其個(gè)人信息的提供或者利用，因欠缺法益侵害性而不構(gòu)成犯罪”。反之，如果處理活動偏離或違背個(gè)人信息公開的目的，可能對信息主體人格的自由發(fā)展產(chǎn)生不利影響，應(yīng)當(dāng)重新取得信息主體的同意。
主觀目的是刑事司法中認(rèn)定侵犯公民個(gè)人信息罪的必要構(gòu)成要件之一。就擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息而言，是否符合個(gè)人信息公開的目的直接影響實(shí)質(zhì)違法性有無的判斷。對于“符合個(gè)人信息公開的目的”的理解應(yīng)以符合信息主體合理預(yù)期的正當(dāng)目的為限，不能為了非法目的而處理已公開的個(gè)人信息。在正常的經(jīng)濟(jì)活動或社會交往中，為實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的，擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息不會侵害信息主體的人格尊嚴(yán)與自由發(fā)展，并不具有實(shí)質(zhì)違法性，但司法實(shí)務(wù)中將此類情形入罪規(guī)制的案例不在少數(shù)。例如，某公司為尋找潛在客戶、開展市場營銷，要求業(yè)務(wù)員從商貿(mào)網(wǎng)站上廣泛收集企業(yè)公開發(fā)布的管理人員姓名、職務(wù)、手機(jī)號碼等個(gè)人信息，并授意業(yè)務(wù)員與他人交換上述信息以獲取更多客戶信息，被認(rèn)定構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。上述案件中，企業(yè)在商貿(mào)網(wǎng)站上公開相關(guān)個(gè)人信息是為了進(jìn)行促進(jìn)業(yè)務(wù)往來、商品交易，而行為人是基于尋找潛在客戶、開展市場營銷等正當(dāng)目的而交換合法收集的已公開的個(gè)人信息，兩者的目的大致相同，可以說處理活動符合個(gè)人信息公開的目的，那么不宜認(rèn)定為犯罪。如果信息處理者基于幫助詐騙、惡意騷擾等非法目的，擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息，必將加劇對公民人身財(cái)產(chǎn)安全及生活安寧的威脅，顯然違背了信息主體的合理預(yù)期，與其公開個(gè)人信息的目的相抵觸，因而具有刑法意義上的實(shí)質(zhì)違法性，有必要發(fā)動刑罰權(quán)予以規(guī)制。
（二）處理方式：沒有改變個(gè)人信息被公開時(shí)的用途
根據(jù)“情境脈絡(luò)完整性”理論，個(gè)人信息被公開時(shí)的具體場境（初始用途）應(yīng)得到尊重，其后的流轉(zhuǎn)及利用不得超出原初的情境脈絡(luò)。換言之，行為人的后續(xù)處理活動（出售、交換、提供、使用等行為）須與個(gè)人信息被公開時(shí)的用途沒有根本性抵觸，不得用于實(shí)施違法犯罪活動或侵害信息主體的基本權(quán)利。例如，《全國法院被執(zhí)行人信息查詢使用聲明》第3條規(guī)定：“查詢?nèi)吮仨氁婪ê侠硎褂貌樵冃畔?，不得用于非法目的和不正?dāng)用途。”因此，符合個(gè)人信息被公開時(shí)用途是合理處理的應(yīng)有之義，與《個(gè)人信息保護(hù)法》所確立的謹(jǐn)慎處理已公開的個(gè)人信息的立法精神相契合，處理方式既要足以實(shí)現(xiàn)預(yù)定的個(gè)人信息處理目的，又要對信息主體的不利影響最小，旨在合理限定已公開的個(gè)人信息的用途范圍。有學(xué)者指出，基于特定用途對個(gè)人信息的處分是法益的一部分，如果信息處理者擅自處理已公開的個(gè)人信息沒有改變其用途，則沒有侵害信息主體的法益處分自由，屬于合理處理也就不必獲得“二次授權(quán)”同意，應(yīng)當(dāng)予以出罪；反之，如果處理行為明顯改變個(gè)人信息被公開時(shí)的用途，在沒有獲得“二次授權(quán)”同意的情況下，則考慮入罪規(guī)制的必要性。
在司法實(shí)踐中，對“沒有改變個(gè)人信息被公開時(shí)的用途”應(yīng)采取相對寬泛的理解，原則上只要處理活動沒有違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定即可認(rèn)定為用途合法，至少不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。特別是從促進(jìn)已公開的個(gè)人信息有序流動與合理利用的立場出發(fā)，“只要不是謀取非法利益，就沒有違反個(gè)人信息公開時(shí)的用途”，應(yīng)當(dāng)避免要求二次用途與初始用途必須保持絕對一致的極端認(rèn)識，防止將擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息進(jìn)行正當(dāng)營利活動的行為機(jī)械地入罪。例如，被告人羅某將從公開渠道獲取的企業(yè)登記信息（包含企業(yè)管理人員和財(cái)務(wù)人員的姓名、聯(lián)系方式等個(gè)人信息）提供給他人用于推銷POS刷卡機(jī)業(yè)務(wù)，被認(rèn)定構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。這一定罪結(jié)論值得商榷，企業(yè)開展市場交易活動需要金融支付、結(jié)算工具的支持，利用已公開的個(gè)人信息在向其推銷POS刷卡機(jī)業(yè)務(wù)與企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展需求相吻合且從事的是合法的商業(yè)活動，對該個(gè)人信息的處理具有相對合理性，并沒有改變個(gè)人信息被公開時(shí)的用途，宜認(rèn)為該處理行為仍在初始公開場景的范疇之內(nèi)，刑法也就不必介入。
?。ㄈ┨幚斫Y(jié)果：未侵害信息主體的重大利益
個(gè)人信息被以合法的方式公之于眾后，不特定的多數(shù)人都可以通過公開渠道獲悉，“合理處理這些已公開的個(gè)人信息，即使對某自然人造成了影響，行為人原則上也不承擔(dān)法律責(zé)任。”換言之，為了實(shí)現(xiàn)特定目的，信息主體必須承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，讓渡一定的個(gè)人信息自決權(quán)。但須注意的是，這種個(gè)人信息自決權(quán)的讓渡或責(zé)任豁免是有限度的，并不意味著他人可以任意處理已公開的個(gè)人信息、侵害信息主體的重大利益。信息處理者應(yīng)當(dāng)在實(shí)現(xiàn)其合理的處理目的的最小范圍內(nèi)采取對個(gè)人權(quán)益影響最小的處理方式?！睹穹ǖ洹返?036條第2項(xiàng)在以“合理處理”作為免責(zé)事由的同時(shí)也規(guī)定了例外情形，若處理已公開的個(gè)人信息侵害信息主體重大利益的，行為人仍不能免除責(zé)任。從處理結(jié)果層面評價(jià)何為“重大利益”一般應(yīng)以個(gè)人信息自決權(quán)所表征之自然人的人格尊嚴(yán)與自由發(fā)展為基礎(chǔ)，所謂“侵害信息主體重大利益”的情形，是指處理已公開的個(gè)人信息可能損害或嚴(yán)重威脅自然人的生活安寧、人格尊嚴(yán)、人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)安全等公民個(gè)體社會交往利益。例如，信息處理者濫用已公開的個(gè)人信息對用戶進(jìn)行“數(shù)據(jù)畫像”，進(jìn)而通過差別定價(jià)實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”，導(dǎo)致該自然人在接受商品或服務(wù)的過程中遭受歧視，侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)和公平交易權(quán)；又如，信息處理者收集已公開的個(gè)人信息后出售或提供給他人，用于撥打騷擾電話、發(fā)送垃圾短信、實(shí)施電信詐騙等違法犯罪活動，危及信息主體的生活安寧或人身財(cái)產(chǎn)安全。
合理處理本質(zhì)上是一種謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，即要求信息處理者不得以違背個(gè)人信息公開的目的、改變個(gè)人信息被公開時(shí)的用途或侵害信息主體的重大利益的方式處理已公開的個(gè)人信息。根據(jù)由目的正當(dāng)、用途合法、損害最小三個(gè)要素組成的“合理處理標(biāo)準(zhǔn)”來分析前述擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息典型案例。在案例一中，被告人李某將從國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中獲取的已公開的個(gè)人信息出售給他人用于拓展經(jīng)營業(yè)務(wù)、推銷產(chǎn)品或服務(wù)等正常經(jīng)濟(jì)活動，這并不違背企業(yè)通過在征信系統(tǒng)公示相關(guān)信息實(shí)現(xiàn)促進(jìn)自身經(jīng)營發(fā)展之目的，從事正當(dāng)營利活動所追求的是合法利益，沒有改變個(gè)人信息被公開時(shí)的用途，也未侵害信息主體的生活安寧、人格尊嚴(yán)、人身安全、財(cái)產(chǎn)安全等重大利益。因此，其屬于在合理范圍內(nèi)處理已公開的個(gè)人信息，不應(yīng)成立侵犯公民個(gè)人信息罪。而在案例二中，房利幫網(wǎng)站獲取房源信息并非為了促進(jìn)房產(chǎn)交易，而是將房源信息作為商品用于出售牟利，與房東發(fā)布房源信息的目的相悖，超出了房東的合理預(yù)期，從事非法經(jīng)營明顯改變了房源信息的用途，使個(gè)人信息陷于失控風(fēng)險(xiǎn)，極易被不法分子所濫用，侵害房東的生活安寧及人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，顯然無法認(rèn)定構(gòu)成“合理處理”，具有刑事入罪規(guī)制的必要性。
四、結(jié)語
隨著人們的社會行為和日常交往不斷數(shù)字化，個(gè)人不可避免在各式各樣的網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)中留下“數(shù)據(jù)腳印”，我們已不再是單一的“生物人類”，而是被賦予了“數(shù)字人類”的新屬性，在“萬物數(shù)字化”的智慧社會出現(xiàn)“生物人”與“信息人”并存的局面。“人權(quán)觀念已經(jīng)不能再僅僅建立在傳統(tǒng)自然人的基礎(chǔ)上，它在很大程度上也要建立在數(shù)字化的‘信息人’基礎(chǔ)上”，以“數(shù)字人權(quán)”為代表的第四代人權(quán)應(yīng)運(yùn)而生，“‘數(shù)據(jù)權(quán)利’更是其中最耀眼的一項(xiàng)引領(lǐng)性新興人權(quán)”。從數(shù)據(jù)權(quán)利的配置來看，已公開的個(gè)人信息兼具私人屬性與公共屬性，信息主體與信息處理者基于自身利益考量提出不同類型的權(quán)利訴求，在深層次意義上是個(gè)人信息自決權(quán)與個(gè)人信息利用權(quán)的博弈與制衡。以個(gè)人信息自決權(quán)為保護(hù)法益的侵犯公民個(gè)人信息罪應(yīng)當(dāng)摒棄對已公開的個(gè)人信息呈現(xiàn)過度保護(hù)傾向的“二次授權(quán)規(guī)則”，引入《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等前置法為平衡信息主體與信息處理者利益沖突所設(shè)計(jì)的“合理處理規(guī)則”重構(gòu)規(guī)制邏輯，基于本土化的利益平衡機(jī)制審慎確定擅自向他人出售或提供已公開的個(gè)人信息行為罪與非罪的界限，兼顧保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益與促進(jìn)個(gè)人信息合理利用之雙重目的。
【劉雙陽，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文系國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的刑事安全風(fēng)險(xiǎn)防范體系建構(gòu)研究”（21&ZD209）、國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)智能時(shí)代個(gè)人信息泛在泄露與刑法有效保護(hù)研究”（19BFX076）階段性成果?！?br />
?。ㄘ?zé)任編輯 杜磊）
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