內容提要：新業(yè)態(tài)從業(yè)人員同時面臨著較高的職業(yè)傷害風險和從工傷保險“保護網絡的縫隙跌落”的困境?，F有的三類職業(yè)傷害保障模式均基于對傳統(tǒng)工傷保險的反思與改革，其中工傷保險的調試路徑最為可取。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障根植于人權保障的理念，并以平等權、社會保險權和職業(yè)安全衛(wèi)生權作為直接的權利基礎。針對制度的頂層設計，應以工傷保險和勞動關系適度“脫鉤”為基礎，依托數字時代的技術賦能，探索建立兼具強制性和靈活性的工傷保險體系。對于具體的制度構建，在強制性維度上，應在拓展工傷保險法定參保范圍的同時實現待遇支付的社會化；在靈活性維度上，應根據從業(yè)人員的特點在工傷保險參保繳費、經辦模式、工傷認定、待遇計發(fā)等方面作出相應的規(guī)則調整。
關鍵詞：新業(yè)態(tài)從業(yè)人員 職業(yè)傷害 工傷保險 權利保障
隨著互聯網、大數據等信息技術的廣泛應用以及與傳統(tǒng)行業(yè)的深度結合，以平臺經濟為代表的新就業(yè)形態(tài)(簡稱“新業(yè)態(tài)”)異軍突起，成為我國新的就業(yè)增長點，對于保障民生、促進社會經濟發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。但與之相對的是，新就業(yè)形態(tài)中的從業(yè)人員(以下簡稱“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員”)，如網約車司機、外賣眾包騎手等，長期處于勞動權益保障尤其是職業(yè)安全保障的“洼地”。該群體與普通勞動者一樣面臨職業(yè)傷害風險，卻由于不具備典型勞動關系的從屬性特征，難以參加以勞動關系為前提的工傷保險，從而陷入“勞而無保”的困境。
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題已經引起了廣泛的關注。2019年，國務院提出要研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點。此后，各地陸續(xù)宣布啟動新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。2021年以來，中央各部門相繼發(fā)布文件，明確推進平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障工作，并對重點行業(yè)平臺就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障工作予以指導。然而，“職業(yè)傷害保障”這一開放式用語仍然引發(fā)了保障模式之爭，究竟是指傳統(tǒng)的工傷保險模式？還是指全新的職業(yè)傷害保險模式？政策的留白導致各試點做法不一，對從業(yè)人員的保護程度也有較大差異。在理論上，對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的探討大多圍繞勞動關系與工傷保險的關系展開，極少從權利層面探求各種保障模式的正當性基礎。本文擬先檢視我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害風險狀況，結合試點經驗和學者觀點，回應保障模式的選擇問題，接著從權利角度揭示新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的正當性基礎，并最終提出構建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員特別工傷保險制度的構想。
一、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨的職業(yè)傷害風險狀況檢視
(一)多重因素疊加導致新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨較高職業(yè)傷害風險
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員所面臨的職業(yè)傷害風險主要有以下三個方面：第一，新業(yè)態(tài)的固有特性帶來的風險。例如，新業(yè)態(tài)中的多數關鍵行業(yè)都屬于高危職業(yè)，如建筑和交通運輸；新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作中需要隨時接收平臺發(fā)送的信息提示，導致其分散注意力而增加事故發(fā)生的可能性等。第二，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員較低的風險意識和“人際孤島”結構帶來的風險。前者表現為，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員普遍年輕化，安全意識不強，準確評估風險的能力低，更有可能誤認為所從事的工作危險性小。后者是指從業(yè)人員多數獨自工作，缺乏與其他勞動者的社會聯系，而后者的經驗往往有助于他們免于遭受來自工作場所的傷害。第三，新業(yè)態(tài)企業(yè)濫用技術控制手段或不履行安全保障義務帶來的風險。前者表現為，新業(yè)態(tài)企業(yè)借助算法為從業(yè)人員完成工作設定緊張的截止期限，并通過引入競爭機制和評價體系，變相鼓勵無休息的“快節(jié)奏”工作，很可能誘發(fā)工傷事故。后者是指在新業(yè)態(tài)中，從業(yè)人員的活動被視為自主性勞動，雇主義務也被外部化，使職業(yè)傷害風險轉移至從業(yè)人員一側；而在傳統(tǒng)勞動關系中，雇主必須進行風險評估，并采取適當的措施(如開展安全技能培訓)以確保工作環(huán)境的安全。
(二)交通事故成為最主要的職業(yè)傷害風險類型
新就業(yè)形態(tài)中通過互聯網平臺進行的出行、外賣、即時配送等行業(yè)是發(fā)生職業(yè)傷害的重災區(qū)。網約車司機、外賣騎手等由于多數工作時間在城市道路奔走，主要面臨交通事故傷害的風險。一項獲取了1,692份有效樣本的調查表明，43.32%的“快遞小哥”有時會遇到交通安全問題，10.87%的一直以來都有交通安全問題，9.16%的經常遇到交通安全問題。近年來，在外賣騎手和網約車司機群體中發(fā)生的道路交通事故的次數和傷亡情況更是令人觸目驚心(如表1所示)。
北京義聯社會工作事務所發(fā)布的《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權益保護2019年度調研報告》(以下簡稱《報告》)顯示：約33%的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作中受過傷。其中，78%的人因交通事故受傷，20%的人受到過來自第三人的意外人身傷害，17%的人有過中暑的情況，14%的人遭受過其他意外傷害。此外，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作過程中因病猝死的事件也時有發(fā)生。可以看出，一方面，交通事故已成為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員群體中占比最大的職業(yè)傷害風險類型。另一方面，上述風險并沒有超出已有的工傷類型。無論是交通事故、第三人侵害還是其他意外傷害都屬于典型的工傷情形，因病猝死則屬于視同工傷的情形，中暑也屬于法定的職業(yè)病類型。
(三)既有風險分擔機制無法提供充分保障
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭遇職業(yè)傷害后可對雇主提起民事賠償訴訟。然而，民事賠償需受過錯責任原則和雇主責任能力的制約，其保障程度不足。工傷保險作為分散職業(yè)傷害風險的重要工具，在為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障時也面臨著制度障礙。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在平臺自主注冊，自備生產工具，自由選擇是否以及何時接單，具有較高的工作自主性，按照人格從屬性標準難以認定其與平臺之間為勞動關系。在勞動關系與社會保險高度捆綁的現行法規(guī)定下，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員無法為工傷保險制度所覆蓋，以致在發(fā)生工傷事故時求索無門。
在無法參加工傷保險的情況下，商業(yè)保險成為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員主要的職業(yè)傷害風險分擔機制。以眾包騎手為例，該群體僅享有按單繳費的意外傷害保險。相對于工傷保險，商業(yè)保險的繳費率高、待遇較低且保障范圍小，加上理賠程序煩瑣，維權風險大及免責條款嚴苛等因素，導致其在多數情況下只能提供一些聊勝于無的補償。前述《報告》顯示，僅11%的從業(yè)人員得到用人單位的賠償，7%得到工傷保險賠償，5%得到商業(yè)保險賠償，剩余的77%沒有得到賠償。既有的風險分擔機制在應對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害方面發(fā)揮的作用十分有限。
二、我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的困境成因及應對模式評析
(一)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障困境的深層原因
自19世紀末工傷保險制度出現以來，勞動者在勞動過程中受到的傷害開始通過工傷保險的途徑進行救濟，其無過錯、法定賠償的模式能夠為勞動者提供及時、充分的職業(yè)傷害保障，我國亦不例外。但是，根據我國工傷保險的現有制度安排，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員通過工傷保險獲得保障面臨著重重障礙。
這些障礙主要表現在以下幾個方面。第一，現行法將工傷保險與勞動關系捆綁。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員因不存在典型勞動關系而無法被工傷保險制度所覆蓋，有關維持勞動關系的待遇也無法實現。第二，用人單位在工傷保險制度中負有參保繳費、申請工傷認定、支付工傷保險待遇等義務，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員無明確的用人單位，導致上述義務陷入履行不能。第三，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作地點和工作時間不固定，難以按照“三工原則”認定工傷，或者調查取證難度較大。同時，由于從業(yè)人員流動性強且可能同時為多個平臺服務，難以根據行業(yè)風險確定工傷保險費率以及落實原先由單個雇主定期支付的工傷待遇。第四，傳統(tǒng)工傷保險需由單位以穩(wěn)定的工資總額作為繳費基數，且部分待遇以勞動者本人工資作為計算基礎，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的收入不穩(wěn)定，受派單數的影響較大，難以遵從現行工傷保險的規(guī)定。
雖然前述困境的直接原因是新就業(yè)形態(tài)與現有工傷保險制度安排之間不匹配、不兼容，但深層次原因在于我國工傷保險待遇支付的社會化程度不足，即參加工傷保險的用人單位仍要支付部分工傷保險待遇。因此，由哪一個用人單位向勞動者支付該部分待遇就具有重要意義，而其確定的標準是雙方存在勞動關系。由于風險轉移的不完全性，用人單位難以預估工傷帶來的成本；其作為理性主體，當然具有不參保的利益驅動，最“合法”的途徑就是規(guī)避勞動關系。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員處于自雇和雇傭的灰色地帶的事實使這一規(guī)避行為更為隱蔽。
(二)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障困境的應對模式
1.工傷保險制度的內部調試
將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險主要有三種路徑：(1)構建“公民化”的工傷保險制度。該路徑主張將存在勞動關系的“職工”和從事勞動的“非職工”納入工傷保險。(2)納入傳統(tǒng)工傷保險但予以調整。如濰坊市和南通市將靈活就業(yè)人員納入工傷保險，但在繳費主體、工傷認定等方面作出了若干變通性規(guī)定。(3)實行“單工傷保險”方案。所謂單工傷保險，是指打破“五險合一”的社會保險參保模式，而以單獨參保的方式參加工傷保險。該方案現有“單軌制”和“雙軌制”兩種運行模式。前者以廣東為代表，該省規(guī)定平臺企業(yè)可為未建立勞動關系的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員單獨參加工傷保險。后者以浙江為代表，該省采取“單工傷保險+補充商業(yè)保險”方案，旨在規(guī)定由新業(yè)態(tài)企業(yè)承擔工傷保險責任，并明確其可以通過購買商業(yè)保險將責任予以轉移，從而實現工傷保險、商業(yè)保險與新業(yè)態(tài)企業(yè)三方共擔機制，目前已在杭州、寧波、湖州、衢州、金華等地開展試點。
2.工傷保險制度外的社會保險路徑
通過工傷保險制度之外的社會保險為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障，目前可見的有兩種方案：一是“醫(yī)療保險＋意外傷害保險方案”。該方案主張醫(yī)療保險在診療項目和待遇上與工傷保險具有一致性，且醫(yī)療保險相較于有因式給付的工傷保險更加能夠貫徹無過錯補償原則；而針對醫(yī)保待遇具有“起付線和封頂線”的限制且缺少若干工傷長期待遇的弊端，可通過強制與激勵相結合的方式，讓新業(yè)態(tài)企業(yè)為從業(yè)人員購買人身意外傷害險來盡可能填補。二是“獨立社會保險方案”。該方案基于勞動關系與工傷保險不應解綁的立場，主張對溢出傳統(tǒng)工傷保險外的新型靈活就業(yè)人員創(chuàng)設一種新型的新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保險制度，以提供職業(yè)傷害保障。該制度的定位是與工傷保險制度并行的社會保險，按照社保機制運行，包括強制參保、人社部門主管、政府補貼等。但是，上述方案目前仍停留在學術討論的層面，并未付諸實施。
3.社會保險制度外的職業(yè)傷害保障路徑
在社會保險制度外建立全新的職業(yè)傷害保險制度目前主要有兩種模式：一是蘇州市吳江區(qū)采取的具有政府主導的商業(yè)保險模式。該模式在市場化的商業(yè)保險基礎上體現了國家干預的因素，其盈利屬性受到控制并享受一定的財政補貼。二是江蘇太倉采取的福利型職業(yè)傷害保障模式。該模式將職業(yè)傷害保險基金列入社保補貼范圍，參保人員和新業(yè)態(tài)企業(yè)均無須繳費，且當基金不足以支付待遇時由當地財政承擔兜底責任。該模式已經脫離了保險的范疇而具有福利屬性。
(三)對現有應對模式的審視和思考
1.對現有學說和試點經驗的評價
構建“公民化”的工傷保險可以對所有靈活就業(yè)人員進行保障，但由于制度整合難度大，在當下不具有可行性。醫(yī)療保險+意外傷害保險的方案盡管有利于解決新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障待遇問題，但由醫(yī)療保險來負擔因工傷亡的待遇有違醫(yī)保的功能定位，模糊了兩險的界限。獨立社會保險方案則因新設保險的保障范圍沒有脫離工傷保險所承保的“職業(yè)傷害風險”范疇而不具有正當性。福利型職業(yè)傷害保障模式具有典型的行政受益屬性，僅適用于財政狀況較好的地區(qū)，難以在全國范圍內推廣。因此，上述方案不宜采用。余下的方案均有相應的試點經驗支撐，哪一種模式更為可取，應當取其重要規(guī)則進一步作比較(如表2所示)。
以上模式在對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供一定保障的同時也具有局限性。第一，作為傳統(tǒng)工傷保險變通模式代表的濰坊和南通，規(guī)定從業(yè)人員捆綁參保職工養(yǎng)老或醫(yī)療保險，違反了《社會保險法》中有關靈活就業(yè)人員選擇參加該類保險的規(guī)定，且原來由單位支付的待遇改由從業(yè)人員負擔或將長期待遇改為一次性待遇，保障程度明顯不足，不宜采用。第二，作為單工傷保險模式代表的廣東和浙江，總體來看，以上年度(職工或全口徑從業(yè)人員)平均工資作為繳費基數解決了工資總額不確定的問題，且在職業(yè)傷害認定范圍和待遇上基本和《工傷保險條例》規(guī)定的一致，保障程度較高。但是，其采用自愿參保的方式，無法解決逆向選擇和道德風險的問題。分別來看，在廣東，用人單位應付的待遇交由勞資協(xié)商解決，實施效果恐不客觀。在浙江，若干試點違背省級規(guī)定，設置了年齡、就業(yè)地域的限制，既不利于超齡勞動者的權益保護，也難以契合新就業(yè)形態(tài)的靈活性特征。第三，作為職業(yè)傷害保險模式代表的江蘇吳江，采用定額繳費模式有助于激勵參保，但也帶來了三個弊端：其一，承繼了自愿參保和參保限制的缺陷；其二，在職業(yè)傷害認定上，直接照搬意外傷害保險的表述，限縮了認定的范圍；其三，在待遇上，由醫(yī)?；饋沓袚t(yī)療費并不合理(前文已述)，而且取消了由用人單位支付的部分，將導致待遇顯著降低。數據表明，在吳江區(qū)，相同傷殘等級的職業(yè)傷害，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得的待遇僅為工傷職工的40%左右。
2.勞動關系與工傷保險的“脫鉤”證成
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題之所以引發(fā)上述模式之爭，原因在于我國工傷保險與勞動關系捆綁的立法現實。對此，宜從理論角度重新審視勞動關系與工傷保險乃至社會保險的關系。設立社會保險的初衷是對勞動者及其家庭進行經濟保障和物質幫助，因此其定位是勞動者保險。但是，僅以歷史原因將社會保險與勞動關系捆綁無疑混淆了邏輯問題和經驗問題。在法理上，隸屬公法的社會保險法對接主要調整私法關系的勞動法，其“轉接口”是經濟從屬性。但經濟從屬性并非勞動關系所特有，任何穩(wěn)定的勞務供需關系都可能產生。在功能上，社會保險旨在通過社會化的方式分擔風險。以工傷保險為例，隨著社會化小生產模式的出現，生產風險逐步由單一的勞動風險向勞動風險與工作風險的并存轉變。而以生產風險為“風向標”的工傷保險制度也應作出調整，不僅保障勞動關系中的傷害，更應保障工作中的傷害。
從經驗上看，隨著社會保險法的發(fā)展，一些社會保險項目的適用范圍已不限于勞動者，形成了普遍性的保險。就工傷保險而言，日本工傷保險法引入了“特別參保”制度，將那些雖不是純粹的薪金勞動者，但從其工作特點、傷害事故發(fā)生等實際情況來看可以參照工傷保險法的規(guī)定來處理的人納入工傷保護。法國新法要求數字平臺在自雇工人辦理工傷保險時，應當為其支付保險費，除非集體合同另有規(guī)定。我國創(chuàng)設的“用工主體責任”也是一種不以勞動關系為前提的責任形式，目前其外延在解釋上已明確包含工傷保險責任。綜上，從法理、功能和經驗層面看，工傷保險作為社會保險，應當打破與勞動關系的絕對對應關系，實現二者的適度“脫鉤”。
三、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的權利基礎
對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以職業(yè)傷害保障，本質上是對利益進行分配和協(xié)調的過程。只有當利益被法律所承認，成為法定權利，才能通過國家權力予以實現。因此，在討論構建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度時，以權利為本位的進路是一個必須有的角度，也是一個可以解決如何在保護勞動者和平臺發(fā)展之間保持動態(tài)平衡的現實路徑。從長遠來看，我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的構建，應當超越規(guī)則層面的“小修小補”，以人權保障為根本導向，在一些基本權利方面，擴大至對所有勞動者的保護，而不問其就業(yè)狀況如何。在此基礎上，可以進一步從平等權、職業(yè)安全衛(wèi)生權和社會保險權等具體人權出發(fā)進行說理，為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的頂層設計確立直接的權利來源和基礎。
(一)平等權
第二次世界大戰(zhàn)以來，在勞動法方面最重要的發(fā)展之一就是承認由于種族、宗教、性別、殘障和年齡等社會身份而處于不利地位的勞動者享有基本的平等權?！妒澜缛藱嘈浴返?條聲明“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”，這不僅表明了平等被提升到基本人權的高度，而且確認了平等權的根基是每個人與生俱來且不可剝奪的尊嚴。因此，捍衛(wèi)平等權必然意味著對所有人的尊嚴予以平等的關切和尊重。具體而言，對平等權的保障和實現可以從兩個方面展開。
首先，保障平等權要求對權利進行平等保護并消除身份歧視和不利待遇?！妒澜缛藱嘈浴返?條第1句規(guī)定，“法律面前人人平等，并有權享受法律的平等保護，不受任何歧視”。該條同時要求平等保護和反歧視，即禁止任何基于身份的區(qū)別對待。而英國牛津大學的桑德拉•弗里德曼教授在論述其“四維平等觀”時提出了承認的維度，旨在促進所有人的尊嚴和價值都能夠獲得平等的尊重。任何人應當基于人性而非理性獲得平等的對待，且不因其具有的任何身份而被侮辱和貶低。此外，平等又是屬于關系概念的范疇，必須把它放到關系中才能研究清楚。從理論上說，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員也是一類基于就業(yè)形態(tài)而獲得的身份，應當基于平等權享受不受歧視的待遇。然而，在現實中，該群體普遍遭受“社會性排斥”，其從事的活動被稱為“零工”而非正式的“勞動”，原本適用于普通勞動者的保護制度被默認不適用于該群體。在當下，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員比普通勞動者面臨更為復雜的職業(yè)傷害風險，卻無法獲得有效的職業(yè)傷害保障。這意味著新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相對于普通勞動者沒有獲得同等的待遇，處于二等公民的地位，從而侵犯了他們基于尊嚴而應享有的平等權利。
其次，實現平等權要求國家采取積極措施保障所有人的尊嚴?！兜聡痉ā返?條明確“所有國家機關都有義務尊重和保護人的尊嚴”，即為國家設定了對公民尊嚴的保障義務，同時賦予國家為達該目的而進行干預的權力。國家的干預需要考慮平等權與自由權和經濟效益之間的協(xié)調。從自由權角度看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員和企業(yè)通過意思自治排除職業(yè)傷害保護，只要沒有對第三人的權利構成妨礙，國家就無權干涉。從經濟利益看，新業(yè)態(tài)企業(yè)通過排除對從業(yè)人員職業(yè)傷害保護的方式占據“成本洼地”，可以獲取額外的利潤，社會財富也因此得到快速增長。然而，對自由權和經濟利益的追求并非在任何時候都優(yōu)于平等權，衡量的標準即人的尊嚴。遭受職業(yè)傷害的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，其勞動能力可能面臨暫時甚至永久的喪失，但其作為人的尊嚴要求他此時仍然要保持體面的生活。為此，國家有權否定排除新業(yè)態(tài)企業(yè)職業(yè)傷害責任的合同效力，甚至有權犧牲部分經濟利益，強制要求新業(yè)態(tài)企業(yè)出資建立職業(yè)傷害保障機制，為遭遇職業(yè)傷害的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供不低于傳統(tǒng)工傷保險待遇水平的保障。
(二)職業(yè)安全衛(wèi)生權
自現代人權時代開啟以來，職業(yè)衛(wèi)生和安全一直被認為是一項基本人權。《世界人權宣言》指出，每個人都有權享有公正和良好的工作條件?！督洕⑸鐣臀幕瘷嗬麌H公約》將“安全和健康的工作條件”定義為基本人權。我國《勞動法》第3條也明確勞動者有獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利。在理論上，職業(yè)安全衛(wèi)生權是指從事勞動的人員在勞動過程中享有的確保自身生命安全和身體健康，免于遭受職業(yè)危害或在遭受職業(yè)危害后獲得救濟的權利。職業(yè)安全衛(wèi)生與職業(yè)傷害保障是“一體兩面”的關系，前者側重于對工作中的職業(yè)傷害風險進行防范；而后者則側重于在真實勞工世界中風險轉化為傷害后進行救濟和保障。有學者認為職業(yè)安全衛(wèi)生權包括安全衛(wèi)生工作條件權、安全衛(wèi)生知情權、工傷保險權、民事賠償權等。從社會公正視角看，只有實現勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生權，才能在勞資之間建立一種公平的關系。
對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員而言，確認其享有職業(yè)安全衛(wèi)生權具有正當性。
第一，職業(yè)安全衛(wèi)生權是公民的生命健康權在勞動領域的派生權利。生命健康權屬于人格權，是自然人基于人格尊嚴而獲得的“自然權利”。從這個層面來看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與普通勞動者處于平等的地位，均應當獲得職業(yè)傷害保護。同時，生命健康是勞動力再生產的根本保障。無論是普通勞動者還是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，其參與職業(yè)勞動的目的都是通過勞動給付換取勞動力再生產的條件。由于勞動力和勞動者的人身不可分離，如果勞動者的生命和健康遭受損害，其勞動力的再生產將難以為繼，故需要對其提供職業(yè)安全衛(wèi)生保護。
第二，職業(yè)安全衛(wèi)生權是安全權在勞動領域的集中體現。在風險社會，任何活動都需要在靈活和安全之間取得平衡。新就業(yè)形態(tài)中的“按需勞動”在為從業(yè)人員拓展時間和空間的靈活性的同時，也使其脫離傳統(tǒng)的工作場所而帶來不同程度的安全隱患。對此，立法應當提供職業(yè)傷害保障，以滿足從業(yè)人員對于安全的需求，避免其因遭受職業(yè)傷害而陷入恐懼和貧困，從而協(xié)調安全與自由的價值。
第三，職業(yè)安全衛(wèi)生權屬于勞動基準性權利。勞動基準作為勞動權利的最低標準，旨在為所有從事勞動的人員提供底線性的保護。其中，職業(yè)安全衛(wèi)生屬于以生命健康為中心的勞動基準，具有保護位階上的優(yōu)先性。對雇主而言，使用勞動力意味著其有義務管控工作中的風險，這一點在非標準就業(yè)工人和其他工人之間不應存在差別?；诖?，我國專門保障職業(yè)安全衛(wèi)生的《安全生產法》和《職業(yè)病防治法》在覆蓋范圍上也已經輻射到了傳統(tǒng)勞動關系之外的從業(yè)人員。
(三)社會保險權
《世界人權宣言》規(guī)定公民在遭到失業(yè)、疾病、殘疾、守寡、年老或其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受社會保障。作為社會保障權利譜系中的核心權利，社會保險權也屬于基本的人權?！督洕?、社會和文化權利國際公約》第9條規(guī)定人人有權享受社會保障，包括社會保險。我國《憲法》第45條規(guī)定公民有從國家和社會獲得物質幫助的權利及國家建立社會保險制度的義務，從而構成了社會保險權的憲法依據。理解社會保險權的特征對于為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供合適的職業(yè)傷害保障，具有非常重要的意義。
第一，社會保險權是一項基本人權。人權的普適性決定了人人都應當享有社會保險權，即社會保險覆蓋范圍應當逐步實現“全民化”。然而，目前我國的法律只明確規(guī)定了勞動者的社會保險權，而且主要適用于典型勞動者，非典型勞動者尤其是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的社會保險權利存在缺失與不足。部分試點地區(qū)將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險權利與戶籍、就業(yè)地掛鉤，無疑與社會保險權的人權屬性相抵牾。未來應基于人權屬性承認該群體和典型勞動者享有同等的社會保險權。
第二，社會保險權是一種社會權利。事實上，社會權利正是誕生于社會保險制度的形成過程中。首先，作為社會權利的社會保險權具有積極自由權的屬性，要求國家通過公權力介入以確保實現。具體來說，國家推行社會化的保險政策并以財政兜底，保障所有公民在遭遇工傷等社會風險時能夠得到經濟補償和物質幫助。其次，社會權利是一種身份權利，弱者的身份是獲得社會權利的最根本的前提。社會權利的實質是“社會弱者在政府的組織下獲得社會強者協(xié)助的權利”。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員屬于社會弱勢群體，作為社會權利的社會保險權要求國家將處于強者地位的新業(yè)態(tài)企業(yè)納入社會保險體系，并責令其繳納社會保險費形成社會保險基金，從而確保作為社會弱者的從業(yè)人員在遭遇職業(yè)傷害時可以從基金中得到經濟補償和物質幫助，以解決其生存困境并及早康復以回歸勞動力市場，從而減小弱勢群體和強勢群體之間的競爭差距，使前者也可以享受到經濟發(fā)展的成果。
第三，社會保險權的實現具有獨立性。在我國，社會保險通常以五險打包的形式參保，然而這并非權利實現的應然形態(tài)。一方面，不同的社會保險對于實現勞動者的基本權利而言其作用是不同的，具有可拆分參保的法理基礎。另一方面，社會保險具有物質制約性，如果保險水平過高，政府尤其是用人單位在經濟上就難以承受。具體而言，對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，職業(yè)傷害保障和非因工傷病保障所保護的生命權和健康權均屬于基本權利，但該類人員通常在原籍地參加了居民醫(yī)療保險，在非因工傷病保障方面，已經可以享受某種程度的保障，而職業(yè)傷害保障的迫切性和必要性程度顯得比較高。相較之下，養(yǎng)老和失業(yè)保障所保護的更多屬于經濟性權利，在迫切性和必要性程度上要低于對生命權和健康權的保障。這一迫切性和必要性程度的比較，在新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的社會保險權益保障上特別重要。因為對于新業(yè)態(tài)企業(yè)，如果要求其承擔所有社保費用，成本將大幅上升，會影響我國新經濟模式的健康持續(xù)發(fā)展。因此，優(yōu)先保障平臺從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障權益符合社會保險權的法理。
綜上，人權是為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障的正當性來源。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在本質上仍是依靠勞動謀生的人，應無差別地享有人權并通過獲得職業(yè)傷害保障而得以維持生存。平等權、職業(yè)安全衛(wèi)生權以及社會保險權則是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得職業(yè)傷害保障的直接權利基礎，這些權利不僅意味著不具有勞動關系的從業(yè)人員可以和普通勞動者一樣獲得職業(yè)傷害保障，而且表明為了保障該群體的尊嚴并實現其體面生存，國家被賦予積極干預的義務。具體來說，國家應當保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得安全衛(wèi)生的職業(yè)環(huán)境以防止職業(yè)傷害的發(fā)生。當新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭遇工作事故時，國家應通過社會保險機制對其予以經濟補償和物質幫助。
四、我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的模式選擇與制度調試
(一)模式選擇：建立強制性與靈活性相結合的工傷保險體系
針對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障模式，筆者認為應采取工傷保險而非單獨的職業(yè)傷害保險模式，理由如下：第一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員所遭遇的職業(yè)風險沒有超出工傷保險所承保的風險范疇，其勞動關系缺失帶來的參保困境已通過證成勞動關系和工傷保險的“脫鉤”理論得以解決，而社會保險權實現的獨立性也為從業(yè)人員單獨參加工傷保險掃清了理論障礙，避免由打包參保帶來的額外成本。第二，工傷保險在參保范圍、認定范圍、待遇標準上都優(yōu)于職業(yè)傷害保險，且強制性工傷保險可以解決自愿性職業(yè)傷害保險難以解決的逆向選擇和道德風險問題。第三，如果將職業(yè)傷害保險與工傷保險并立，客觀上將造成制度的碎片化；同時，平臺企業(yè)也可能為規(guī)避強制參保義務，將本應建立勞動關系的職工偽裝成新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，從而消解工傷保險的制度體系。因此，即使主張并立的學者也認為兩個制度最終應走向統(tǒng)一。
為避免將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險后產生方枘圓鑿的規(guī)制困境，應加強工傷保險制度自身的包容性，構建既具有法定的強制性，又能夠與靈活性相適應的工傷保險體系。前者不僅指在形式上將新業(yè)態(tài)企業(yè)納入工傷保險的強制參保范圍，還要通過實現工傷待遇的社會化給付以確保實質上的強制性。后者則意味著工傷保險需要根據新就業(yè)形態(tài)的靈活化特征作出相應的制度調試，設計必要的特別法規(guī)則，可稱為工傷特別保險。在這個過程中，應當充分發(fā)揮大數據、人工智能等信息技術的優(yōu)勢，輔助特別法規(guī)則的實施。
(二)制度變革：通過強化集體責任實現工傷保險待遇支付的社會化
將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險將成為我國進一步提高工傷保險制度社會化程度的契機。如前文所述，新業(yè)態(tài)中從業(yè)人員參加工傷保險所面臨困境的深層原因在于我國工傷保險待遇給付社會化程度不足。消除該缺陷有賴于制度變革，通過強化集體責任實現工傷保險待遇支付的社會化。所謂集體責任，是指雇主依照法律的強制性規(guī)定向法定機構支付工傷保險費的情況下，雇主不再需要就工傷承擔直接的賠償責任，而是由工傷保險基金作為全體雇主的代表，向遭遇工傷的雇員承擔責任的形式。
對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險制度而言，集體責任具有兩層含義。首先，強化工傷保險的集體責任意味著被工傷保險制度所覆蓋的新業(yè)態(tài)企業(yè)將依法轉移所有的工傷風險，不再對從業(yè)人員負有法律上的賠償責任。其次，實現工傷保險的集體責任意味著工傷保險基金對工傷風險的“概括承受”。只要新業(yè)態(tài)企業(yè)和從業(yè)人員之間在一定時間內形成具有經濟從屬性的勞務關系，工傷保險關系即宣告成立。由工傷保險基金對因工遭受事故傷害或罹患職業(yè)病的從業(yè)人員予以補償，企業(yè)無需支付工傷保險待遇。實行集體責任的優(yōu)勢有三：第一，所有工傷待遇由工傷保險基金承擔，可以從根本上解決新業(yè)態(tài)中無單位支付待遇的困境；第二，工傷保險基金作為“最可靠的債務人”，可以保證待遇支付不會因從業(yè)人員流動或同時為多個平臺服務而受影響。第三，由于新業(yè)態(tài)企業(yè)無需支付工傷保險待遇，從業(yè)人員和企業(yè)之間關于待遇給付產生的勞動爭議也將不復存在，減少了工傷救濟的繁瑣程序，有助于消除工傷救濟效率低的困境。
(三)規(guī)則設計：工傷保險具體規(guī)則的調試
1.覆蓋范圍
基于權利的平等保護原則，工傷保險應當覆蓋新就業(yè)形態(tài)中所有從事勞動的人員，不能因新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作性質而拒其于統(tǒng)一的工傷保險體系之外。具體而言，與新業(yè)態(tài)企業(yè)構成勞動關系的從業(yè)人員屬于職工工傷保險的覆蓋范圍，而與企業(yè)不構成勞動關系的從業(yè)人員則通過納入工傷特別保險予以保障。一方面，應當盡量擴展工傷特別保險的覆蓋范圍，不僅涵蓋以從事平臺工作為生的從業(yè)人員，也可以涵蓋已有固定工作，僅在平臺偶爾從事工作的從業(yè)人員。我國部分學者主張參照德國法上的“類雇員”，將僅具有經濟從屬性的從業(yè)人員納入工傷保險的范疇，為此還圍繞經濟從屬性的認定是采用收入占比標準還是時間占比標準進行了討論。但筆者認為，無論采取哪個標準，不僅該標準本身的確定充滿爭議，而且均有可能導致覆蓋范圍不確定的結果，原因是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作收入和工作時間每個月都會根據接單的數量等情況呈現一定的波動，將不可避免地出現“斷續(xù)參保”現象，從而增加制度運行的成本。從這個角度來看，與其煞費苦心地通過經濟從屬性來確定從業(yè)人員的覆蓋范圍，不如去尋找一個責任承擔的“深口袋”。比如，可以借鑒我國建筑行業(yè)按項目參保的經驗，避開工資總額，另行確定繳費基數，不僅可以實現穩(wěn)定繳費，而且可以保證任何通過應用程序進入工作的從業(yè)人員均可以獲得工傷保障，從而實現保障人員的全覆蓋。另一方面，應當避免為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的覆蓋范圍設置不必要的限制條件，比如以戶籍、年齡(但應達到法定最低工作年齡)、就業(yè)地等條件為由將其排除在準入門檻之外。此外，基于社會保險權實現的獨立性法理，也不應要求以參加基本養(yǎng)老與醫(yī)療保險作為將平臺從業(yè)人員納入工傷保險覆蓋范圍的前提條件。
2.經辦模式
在經辦模式上，有學者指出，基于公平、效率和質量的考量，以及與新業(yè)態(tài)的匹配適應，委托商業(yè)保險經辦是較為合理務實的選擇。但筆者認為，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保險應由政府設立的公共社會保險經辦機構予以經辦。理由有二：其一，由公共社會保險經辦機構負責經辦具有正當性和合理性。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險擁有公共產品或準公共產品的性質，決定了必須由政府提供并承擔最后出場人的角色。而與商業(yè)保險機構相比，公共機構經辦模式具有社會性和非營利性，可以有效克服逆向選擇問題并保證有效的待遇給付。
其二，對前述學者提出的建議進行解讀后發(fā)現，其僅將理賠支付、信息交互以及服務宣傳等非主要環(huán)節(jié)交由商業(yè)機構負責；而辦理參保、收取保費和處理爭議等重要職能仍然是由公共社會保險機構承擔。也就是說，引入商業(yè)保險機構并未動搖公共社會保險機構經辦模式的主體地位。此外，以構建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保險制度為契機，可以進一步提升公共社會保險經辦機構的經辦服務水平。對此，總體的構想是充分借助互聯網信息技術的優(yōu)勢，加快“互聯網＋社保經辦”的管理和服務。具體的建議包括：首先，建立全國統(tǒng)一的社保服務平臺。整合經辦資源，在社保轉移接續(xù)等服務上實現區(qū)域協(xié)同，確保從業(yè)人員在流動過程中能夠得到均等的社保服務。其次，打造政企互通的社保大數據共享平臺。經辦機構可實時掌握在平臺企業(yè)注冊的從業(yè)人員的變動情況以及工傷事故的發(fā)生情況，核定參保企業(yè)的繳費基數、費率和繳費額；新業(yè)態(tài)企業(yè)也可以通過平臺查詢參保情況、申報繳費和申請工傷認定；最后，嘗試在工傷調查、工傷預防宣傳等專業(yè)性、輔助性領域，通過政府購買社會服務的形式委托商業(yè)保險公司協(xié)助進行，以鼓勵社會力量參與公共服務供給，提升工傷保險制度的綜合效能。
3.參保繳費規(guī)則
在參保規(guī)則方面，新業(yè)態(tài)企業(yè)應向所在地的社保經辦機構辦理登記，先行參加工傷保險。為保障從業(yè)人員能夠平等地享有社會保險權，立法應禁止為從業(yè)人員設置就業(yè)地域、就業(yè)年齡(但應達到法定最低就業(yè)年齡)或捆綁參加其他社會保險項目等門檻。如果從業(yè)人員與新業(yè)態(tài)企業(yè)或者其加盟商之間建立勞動關系，應當視為自動退保。
在繳費規(guī)則方面。第一，在繳費主體上，立法應明確由新業(yè)態(tài)企業(yè)承擔繳費義務。如果從業(yè)人員在多個企業(yè)或平臺工作，這些企業(yè)或平臺應當分別為其繳納工傷保險費。已有的文獻多建議由從業(yè)人員個人繳費或從業(yè)人員與新業(yè)態(tài)企業(yè)共同繳費，理由是新業(yè)態(tài)企業(yè)對從業(yè)人員沒有或只有有限的控制。但是，筆者認為，控制程度本就難以量化，而如何進行分擔勢必又將帶來新的困難。而由新業(yè)態(tài)企業(yè)負擔保費具有合理性。其一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員本質上是為了企業(yè)的經濟利益進行工作，由后者負擔保費符合“受益者付費”的規(guī)則；其二，在新業(yè)態(tài)中涉及工傷的法律領域應當更多地偏向由平臺企業(yè)來承擔責任。因為理性的從業(yè)人員通常不會在工作中故意受傷，其冒險行為多半來源于企業(yè)不適當的管理考核制度，故由后者對此承擔包括繳納保費在內的用工主體責任能夠促使企業(yè)提升從業(yè)人員的安全狀況；其三，由新業(yè)態(tài)企業(yè)繳費也是督促其自覺履行企業(yè)社會責任的體現。第二，在繳費基數上，立法可以借鑒建筑行業(yè)按項目參保的經驗并結合新業(yè)態(tài)企業(yè)的運營模式，規(guī)定以新業(yè)態(tài)企業(yè)在與工傷保險統(tǒng)籌層次相應的區(qū)域內上月度全部訂單的總收入作為繳費基數按月繳納。第三，在費率上，基準費率應當在保險精算的基礎上，綜合從業(yè)人員所在行業(yè)的風險大小、平臺的負擔能力、預期損失等情況進行確定，并適時予以浮動。第四，在繳費方式上，應當由新業(yè)態(tài)企業(yè)按月申報繳納，為了降低企業(yè)負擔，可以在推行初期由政府給予一定的財政補貼。
4.工傷認定
首先，對于工傷認定的申請，現行法規(guī)定由用人單位先行申請，目的是保證工傷的真實性以及便于經辦機構掌握單位的工傷狀況。在互聯網技術條件下，由從業(yè)人員個人申請，這兩個目的也不難實現。此外，由于從業(yè)人員的工作地點遍布各地，如果統(tǒng)一由平臺申請工傷認定則難以克服地域障礙。因此，宜規(guī)定申請工傷認定的主體為從業(yè)人員本人或其近親屬。申請工傷認定時只需出示其在平臺注冊從事工作的相關證明，無需提供與平臺存在勞動關系的證明材料。當然，為了避免道德風險，應當落實經辦機構的主體責任，加大對虛假申報的處罰力度。其次，工傷認定的范圍仍按照《工傷保險條例》第14至16條執(zhí)行。“三同時原則”作為工傷認定的“小一般條款”應繼續(xù)發(fā)揮重要作用，APP程序的廣泛應用也在一定程度上便于工作時間、工作地點和工作原因的確定。對于工作時間，應回歸“勞動者的時間受到用人單位支配”的本質予以判定。如果從業(yè)人員僅為一個平臺服務，應當以在線時間作為工作時間。如果從業(yè)人員同時為多個平臺服務，且其中任何一個平臺的市場份額在相關市場中都不足以占據市場支配地位的，則以各自的接單時間作為工作時間，如果其中一個或以上的平臺占據市場支配地位，則在這些平臺中以在線時間作為工作時間，在其余平臺中則以接單時間作為工作時間。對于工作地點，原則上可以根據系統(tǒng)顯示或匹配的地點或路線來確定，但為了防止系統(tǒng)規(guī)劃的時間和路線過于剛性，應當允許在一定范圍內的合理變動，允許平臺企業(yè)通過反證的方式證明這一變動并不具有合理性。此外，智能設備也可以實時掌握從業(yè)人員的身體健康狀況，有助于突發(fā)疾病的類型和時點的確定。對于上下班途中的工傷，由于從業(yè)人員可以隨時通過平臺接單進入工作狀態(tài)，并沒有嚴格的上下班概念，而且正如學者所擔憂的，從業(yè)人員在關閉平臺軟件后遭遇交通事故，主張事故是在下班途中發(fā)生并要求認定工傷。由于脫離了系統(tǒng)監(jiān)控，認定的難度較大且伴隨有道德風險。因此，為了減輕制度推行的阻力，筆者認為可暫時不將其納入工傷范圍。最后，在進行工傷認定時可以考慮引入工傷認定合作調查機制。以政府購買服務的形式，委托商業(yè)保險公司對工傷事故現場進行調查核實、勘察取證等工作，提高工傷認定的精準度和時效性。
5.工傷待遇
在待遇項目方面，由于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相較于勞動者缺乏人格上的從屬性，不應享有與人格從屬性高度相關的待遇如保留勞動關系、由雇主適當安排工作以及繳納其他社會保險費，除此之外的待遇項目，無論是長期待遇還是一次性待遇，均應當享有。在待遇標準方面，以計算基數為標準，現行的工傷保險待遇基本可以分為以勞動者個人工資為基數、以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數和以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數計算的待遇三類。由于從業(yè)人員工資受訂單數影響較大，其本人工資不具有穩(wěn)定性，可以考慮以統(tǒng)籌地區(qū)上年度全口徑城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員平均工資標準的60%即最低社保繳費基數作為替代；而在一次性工亡補助金的計算上，仍應以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數，以避免“同命不同價”的詰難。關于待遇計發(fā)，在工傷保險待遇支付實現社會化后，所有的工傷保險待遇都應由工傷保險基金支付，新業(yè)態(tài)企業(yè)無需負擔。
五、結語
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員為我國的新經濟發(fā)展做出了重大貢獻，卻面臨著從傳統(tǒng)工傷保險“保護網絡的縫隙跌落”的困境。本文以權利維度展開，論證對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以職業(yè)傷害保障的正當性基礎，并嘗試提出構建針對該類群體的工傷特別保險規(guī)則的方案。本文的基本觀點是，新就業(yè)形態(tài)并沒有對工傷保險制度帶來顛覆式的改變，相反其暴露出的困境是檢視我國工傷保險制度長期以來社會化程度不足的契機；而通過設計工傷特別保險將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入保護范圍，又能在短期內大幅提高我國工傷保險的參保人數，實現我國工傷保險長期以來追求的“擴面”的目標。憑借數字時代的技術賦能，工傷保險應當完成強制性與靈活性兼?zhèn)涞闹贫绒D型，真正成為一張不留遺漏的安全網。
?。ɡ顫M奎，西南政法大學經濟法學院副教授，博士研究生導師，中國市場經濟法治研究中心副主任；李富成，西南政法大學經濟法學院社會法學專業(yè)博士研究生。）
Abstract：Employers in new business forms are also faced with higher occupational injury risks and the plight of“falling from the gap in the protection network”of work-related injury insurance.The existing three types of occupational injury protection models are based on the reflection and reform of traditional occupational injury insurance.The readjustment path of occupational injury insurance is the most desirable among them.Occupational injury protection for employees in new forms of business is based on the concept of human rights protection，with the right to equality，social insurance and occupational safety and health as the direct basis of rights.The top-level design of the system should be based on the appropriate“decoupling”of work-related injury insurance and labor relations，and rely on the technological empowerment of the digital age to explore the establishment of a work-related injury insurance system that is both mandatory and flexible.For the specific system building，in the dimension of mandate，the commercialization of benefits payment should be realized while expanding the statutory coverage of work-related injury insurance；in the dimension of flexibility，it should be based on the characteristics of employees.Corresponding rules and regulations shall be adjusted in terms of management model，work-related injury identification，and treatment calculation and payment.
Keywords：Practitioners of New Business Forms；Occupational Injury；Work-related Injury Insurance；Rights Protection
(責任編輯 陸海娜)
關鍵詞：新業(yè)態(tài)從業(yè)人員 職業(yè)傷害 工傷保險 權利保障
隨著互聯網、大數據等信息技術的廣泛應用以及與傳統(tǒng)行業(yè)的深度結合，以平臺經濟為代表的新就業(yè)形態(tài)(簡稱“新業(yè)態(tài)”)異軍突起，成為我國新的就業(yè)增長點，對于保障民生、促進社會經濟發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。但與之相對的是，新就業(yè)形態(tài)中的從業(yè)人員(以下簡稱“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員”)，如網約車司機、外賣眾包騎手等，長期處于勞動權益保障尤其是職業(yè)安全保障的“洼地”。該群體與普通勞動者一樣面臨職業(yè)傷害風險，卻由于不具備典型勞動關系的從屬性特征，難以參加以勞動關系為前提的工傷保險，從而陷入“勞而無保”的困境。
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題已經引起了廣泛的關注。2019年，國務院提出要研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點。此后，各地陸續(xù)宣布啟動新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。2021年以來，中央各部門相繼發(fā)布文件，明確推進平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障工作，并對重點行業(yè)平臺就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障工作予以指導。然而，“職業(yè)傷害保障”這一開放式用語仍然引發(fā)了保障模式之爭，究竟是指傳統(tǒng)的工傷保險模式？還是指全新的職業(yè)傷害保險模式？政策的留白導致各試點做法不一，對從業(yè)人員的保護程度也有較大差異。在理論上，對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的探討大多圍繞勞動關系與工傷保險的關系展開，極少從權利層面探求各種保障模式的正當性基礎。本文擬先檢視我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害風險狀況，結合試點經驗和學者觀點，回應保障模式的選擇問題，接著從權利角度揭示新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的正當性基礎，并最終提出構建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員特別工傷保險制度的構想。
一、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨的職業(yè)傷害風險狀況檢視
(一)多重因素疊加導致新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨較高職業(yè)傷害風險
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員所面臨的職業(yè)傷害風險主要有以下三個方面：第一，新業(yè)態(tài)的固有特性帶來的風險。例如，新業(yè)態(tài)中的多數關鍵行業(yè)都屬于高危職業(yè)，如建筑和交通運輸；新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作中需要隨時接收平臺發(fā)送的信息提示，導致其分散注意力而增加事故發(fā)生的可能性等。第二，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員較低的風險意識和“人際孤島”結構帶來的風險。前者表現為，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員普遍年輕化，安全意識不強，準確評估風險的能力低，更有可能誤認為所從事的工作危險性小。后者是指從業(yè)人員多數獨自工作，缺乏與其他勞動者的社會聯系，而后者的經驗往往有助于他們免于遭受來自工作場所的傷害。第三，新業(yè)態(tài)企業(yè)濫用技術控制手段或不履行安全保障義務帶來的風險。前者表現為，新業(yè)態(tài)企業(yè)借助算法為從業(yè)人員完成工作設定緊張的截止期限，并通過引入競爭機制和評價體系，變相鼓勵無休息的“快節(jié)奏”工作，很可能誘發(fā)工傷事故。后者是指在新業(yè)態(tài)中，從業(yè)人員的活動被視為自主性勞動，雇主義務也被外部化，使職業(yè)傷害風險轉移至從業(yè)人員一側；而在傳統(tǒng)勞動關系中，雇主必須進行風險評估，并采取適當的措施(如開展安全技能培訓)以確保工作環(huán)境的安全。
(二)交通事故成為最主要的職業(yè)傷害風險類型
新就業(yè)形態(tài)中通過互聯網平臺進行的出行、外賣、即時配送等行業(yè)是發(fā)生職業(yè)傷害的重災區(qū)。網約車司機、外賣騎手等由于多數工作時間在城市道路奔走，主要面臨交通事故傷害的風險。一項獲取了1,692份有效樣本的調查表明，43.32%的“快遞小哥”有時會遇到交通安全問題，10.87%的一直以來都有交通安全問題，9.16%的經常遇到交通安全問題。近年來，在外賣騎手和網約車司機群體中發(fā)生的道路交通事故的次數和傷亡情況更是令人觸目驚心(如表1所示)。
北京義聯社會工作事務所發(fā)布的《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權益保護2019年度調研報告》(以下簡稱《報告》)顯示：約33%的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作中受過傷。其中，78%的人因交通事故受傷，20%的人受到過來自第三人的意外人身傷害，17%的人有過中暑的情況，14%的人遭受過其他意外傷害。此外，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在工作過程中因病猝死的事件也時有發(fā)生。可以看出，一方面，交通事故已成為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員群體中占比最大的職業(yè)傷害風險類型。另一方面，上述風險并沒有超出已有的工傷類型。無論是交通事故、第三人侵害還是其他意外傷害都屬于典型的工傷情形，因病猝死則屬于視同工傷的情形，中暑也屬于法定的職業(yè)病類型。
(三)既有風險分擔機制無法提供充分保障
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭遇職業(yè)傷害后可對雇主提起民事賠償訴訟。然而，民事賠償需受過錯責任原則和雇主責任能力的制約，其保障程度不足。工傷保險作為分散職業(yè)傷害風險的重要工具，在為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障時也面臨著制度障礙。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在平臺自主注冊，自備生產工具，自由選擇是否以及何時接單，具有較高的工作自主性，按照人格從屬性標準難以認定其與平臺之間為勞動關系。在勞動關系與社會保險高度捆綁的現行法規(guī)定下，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員無法為工傷保險制度所覆蓋，以致在發(fā)生工傷事故時求索無門。
在無法參加工傷保險的情況下，商業(yè)保險成為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員主要的職業(yè)傷害風險分擔機制。以眾包騎手為例，該群體僅享有按單繳費的意外傷害保險。相對于工傷保險，商業(yè)保險的繳費率高、待遇較低且保障范圍小，加上理賠程序煩瑣，維權風險大及免責條款嚴苛等因素，導致其在多數情況下只能提供一些聊勝于無的補償。前述《報告》顯示，僅11%的從業(yè)人員得到用人單位的賠償，7%得到工傷保險賠償，5%得到商業(yè)保險賠償，剩余的77%沒有得到賠償。既有的風險分擔機制在應對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害方面發(fā)揮的作用十分有限。
二、我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的困境成因及應對模式評析
(一)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障困境的深層原因
自19世紀末工傷保險制度出現以來，勞動者在勞動過程中受到的傷害開始通過工傷保險的途徑進行救濟，其無過錯、法定賠償的模式能夠為勞動者提供及時、充分的職業(yè)傷害保障，我國亦不例外。但是，根據我國工傷保險的現有制度安排，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員通過工傷保險獲得保障面臨著重重障礙。
這些障礙主要表現在以下幾個方面。第一，現行法將工傷保險與勞動關系捆綁。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員因不存在典型勞動關系而無法被工傷保險制度所覆蓋，有關維持勞動關系的待遇也無法實現。第二，用人單位在工傷保險制度中負有參保繳費、申請工傷認定、支付工傷保險待遇等義務，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員無明確的用人單位，導致上述義務陷入履行不能。第三，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作地點和工作時間不固定，難以按照“三工原則”認定工傷，或者調查取證難度較大。同時，由于從業(yè)人員流動性強且可能同時為多個平臺服務，難以根據行業(yè)風險確定工傷保險費率以及落實原先由單個雇主定期支付的工傷待遇。第四，傳統(tǒng)工傷保險需由單位以穩(wěn)定的工資總額作為繳費基數，且部分待遇以勞動者本人工資作為計算基礎，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的收入不穩(wěn)定，受派單數的影響較大，難以遵從現行工傷保險的規(guī)定。
雖然前述困境的直接原因是新就業(yè)形態(tài)與現有工傷保險制度安排之間不匹配、不兼容，但深層次原因在于我國工傷保險待遇支付的社會化程度不足，即參加工傷保險的用人單位仍要支付部分工傷保險待遇。因此，由哪一個用人單位向勞動者支付該部分待遇就具有重要意義，而其確定的標準是雙方存在勞動關系。由于風險轉移的不完全性，用人單位難以預估工傷帶來的成本；其作為理性主體，當然具有不參保的利益驅動，最“合法”的途徑就是規(guī)避勞動關系。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員處于自雇和雇傭的灰色地帶的事實使這一規(guī)避行為更為隱蔽。
(二)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障困境的應對模式
1.工傷保險制度的內部調試
將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險主要有三種路徑：(1)構建“公民化”的工傷保險制度。該路徑主張將存在勞動關系的“職工”和從事勞動的“非職工”納入工傷保險。(2)納入傳統(tǒng)工傷保險但予以調整。如濰坊市和南通市將靈活就業(yè)人員納入工傷保險，但在繳費主體、工傷認定等方面作出了若干變通性規(guī)定。(3)實行“單工傷保險”方案。所謂單工傷保險，是指打破“五險合一”的社會保險參保模式，而以單獨參保的方式參加工傷保險。該方案現有“單軌制”和“雙軌制”兩種運行模式。前者以廣東為代表，該省規(guī)定平臺企業(yè)可為未建立勞動關系的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員單獨參加工傷保險。后者以浙江為代表，該省采取“單工傷保險+補充商業(yè)保險”方案，旨在規(guī)定由新業(yè)態(tài)企業(yè)承擔工傷保險責任，并明確其可以通過購買商業(yè)保險將責任予以轉移，從而實現工傷保險、商業(yè)保險與新業(yè)態(tài)企業(yè)三方共擔機制，目前已在杭州、寧波、湖州、衢州、金華等地開展試點。
2.工傷保險制度外的社會保險路徑
通過工傷保險制度之外的社會保險為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障，目前可見的有兩種方案：一是“醫(yī)療保險＋意外傷害保險方案”。該方案主張醫(yī)療保險在診療項目和待遇上與工傷保險具有一致性，且醫(yī)療保險相較于有因式給付的工傷保險更加能夠貫徹無過錯補償原則；而針對醫(yī)保待遇具有“起付線和封頂線”的限制且缺少若干工傷長期待遇的弊端，可通過強制與激勵相結合的方式，讓新業(yè)態(tài)企業(yè)為從業(yè)人員購買人身意外傷害險來盡可能填補。二是“獨立社會保險方案”。該方案基于勞動關系與工傷保險不應解綁的立場，主張對溢出傳統(tǒng)工傷保險外的新型靈活就業(yè)人員創(chuàng)設一種新型的新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保險制度，以提供職業(yè)傷害保障。該制度的定位是與工傷保險制度并行的社會保險，按照社保機制運行，包括強制參保、人社部門主管、政府補貼等。但是，上述方案目前仍停留在學術討論的層面，并未付諸實施。
3.社會保險制度外的職業(yè)傷害保障路徑
在社會保險制度外建立全新的職業(yè)傷害保險制度目前主要有兩種模式：一是蘇州市吳江區(qū)采取的具有政府主導的商業(yè)保險模式。該模式在市場化的商業(yè)保險基礎上體現了國家干預的因素，其盈利屬性受到控制并享受一定的財政補貼。二是江蘇太倉采取的福利型職業(yè)傷害保障模式。該模式將職業(yè)傷害保險基金列入社保補貼范圍，參保人員和新業(yè)態(tài)企業(yè)均無須繳費，且當基金不足以支付待遇時由當地財政承擔兜底責任。該模式已經脫離了保險的范疇而具有福利屬性。
(三)對現有應對模式的審視和思考
1.對現有學說和試點經驗的評價
構建“公民化”的工傷保險可以對所有靈活就業(yè)人員進行保障，但由于制度整合難度大，在當下不具有可行性。醫(yī)療保險+意外傷害保險的方案盡管有利于解決新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障待遇問題，但由醫(yī)療保險來負擔因工傷亡的待遇有違醫(yī)保的功能定位，模糊了兩險的界限。獨立社會保險方案則因新設保險的保障范圍沒有脫離工傷保險所承保的“職業(yè)傷害風險”范疇而不具有正當性。福利型職業(yè)傷害保障模式具有典型的行政受益屬性，僅適用于財政狀況較好的地區(qū)，難以在全國范圍內推廣。因此，上述方案不宜采用。余下的方案均有相應的試點經驗支撐，哪一種模式更為可取，應當取其重要規(guī)則進一步作比較(如表2所示)。
以上模式在對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供一定保障的同時也具有局限性。第一，作為傳統(tǒng)工傷保險變通模式代表的濰坊和南通，規(guī)定從業(yè)人員捆綁參保職工養(yǎng)老或醫(yī)療保險，違反了《社會保險法》中有關靈活就業(yè)人員選擇參加該類保險的規(guī)定，且原來由單位支付的待遇改由從業(yè)人員負擔或將長期待遇改為一次性待遇，保障程度明顯不足，不宜采用。第二，作為單工傷保險模式代表的廣東和浙江，總體來看，以上年度(職工或全口徑從業(yè)人員)平均工資作為繳費基數解決了工資總額不確定的問題，且在職業(yè)傷害認定范圍和待遇上基本和《工傷保險條例》規(guī)定的一致，保障程度較高。但是，其采用自愿參保的方式，無法解決逆向選擇和道德風險的問題。分別來看，在廣東，用人單位應付的待遇交由勞資協(xié)商解決，實施效果恐不客觀。在浙江，若干試點違背省級規(guī)定，設置了年齡、就業(yè)地域的限制，既不利于超齡勞動者的權益保護，也難以契合新就業(yè)形態(tài)的靈活性特征。第三，作為職業(yè)傷害保險模式代表的江蘇吳江，采用定額繳費模式有助于激勵參保，但也帶來了三個弊端：其一，承繼了自愿參保和參保限制的缺陷；其二，在職業(yè)傷害認定上，直接照搬意外傷害保險的表述，限縮了認定的范圍；其三，在待遇上，由醫(yī)?；饋沓袚t(yī)療費并不合理(前文已述)，而且取消了由用人單位支付的部分，將導致待遇顯著降低。數據表明，在吳江區(qū)，相同傷殘等級的職業(yè)傷害，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得的待遇僅為工傷職工的40%左右。
2.勞動關系與工傷保險的“脫鉤”證成
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題之所以引發(fā)上述模式之爭，原因在于我國工傷保險與勞動關系捆綁的立法現實。對此，宜從理論角度重新審視勞動關系與工傷保險乃至社會保險的關系。設立社會保險的初衷是對勞動者及其家庭進行經濟保障和物質幫助，因此其定位是勞動者保險。但是，僅以歷史原因將社會保險與勞動關系捆綁無疑混淆了邏輯問題和經驗問題。在法理上，隸屬公法的社會保險法對接主要調整私法關系的勞動法，其“轉接口”是經濟從屬性。但經濟從屬性并非勞動關系所特有，任何穩(wěn)定的勞務供需關系都可能產生。在功能上，社會保險旨在通過社會化的方式分擔風險。以工傷保險為例，隨著社會化小生產模式的出現，生產風險逐步由單一的勞動風險向勞動風險與工作風險的并存轉變。而以生產風險為“風向標”的工傷保險制度也應作出調整，不僅保障勞動關系中的傷害，更應保障工作中的傷害。
從經驗上看，隨著社會保險法的發(fā)展，一些社會保險項目的適用范圍已不限于勞動者，形成了普遍性的保險。就工傷保險而言，日本工傷保險法引入了“特別參保”制度，將那些雖不是純粹的薪金勞動者，但從其工作特點、傷害事故發(fā)生等實際情況來看可以參照工傷保險法的規(guī)定來處理的人納入工傷保護。法國新法要求數字平臺在自雇工人辦理工傷保險時，應當為其支付保險費，除非集體合同另有規(guī)定。我國創(chuàng)設的“用工主體責任”也是一種不以勞動關系為前提的責任形式，目前其外延在解釋上已明確包含工傷保險責任。綜上，從法理、功能和經驗層面看，工傷保險作為社會保險，應當打破與勞動關系的絕對對應關系，實現二者的適度“脫鉤”。
三、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的權利基礎
對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以職業(yè)傷害保障，本質上是對利益進行分配和協(xié)調的過程。只有當利益被法律所承認，成為法定權利，才能通過國家權力予以實現。因此，在討論構建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度時，以權利為本位的進路是一個必須有的角度，也是一個可以解決如何在保護勞動者和平臺發(fā)展之間保持動態(tài)平衡的現實路徑。從長遠來看，我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的構建，應當超越規(guī)則層面的“小修小補”，以人權保障為根本導向，在一些基本權利方面，擴大至對所有勞動者的保護，而不問其就業(yè)狀況如何。在此基礎上，可以進一步從平等權、職業(yè)安全衛(wèi)生權和社會保險權等具體人權出發(fā)進行說理，為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的頂層設計確立直接的權利來源和基礎。
(一)平等權
第二次世界大戰(zhàn)以來，在勞動法方面最重要的發(fā)展之一就是承認由于種族、宗教、性別、殘障和年齡等社會身份而處于不利地位的勞動者享有基本的平等權?！妒澜缛藱嘈浴返?條聲明“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”，這不僅表明了平等被提升到基本人權的高度，而且確認了平等權的根基是每個人與生俱來且不可剝奪的尊嚴。因此，捍衛(wèi)平等權必然意味著對所有人的尊嚴予以平等的關切和尊重。具體而言，對平等權的保障和實現可以從兩個方面展開。
首先，保障平等權要求對權利進行平等保護并消除身份歧視和不利待遇?！妒澜缛藱嘈浴返?條第1句規(guī)定，“法律面前人人平等，并有權享受法律的平等保護，不受任何歧視”。該條同時要求平等保護和反歧視，即禁止任何基于身份的區(qū)別對待。而英國牛津大學的桑德拉•弗里德曼教授在論述其“四維平等觀”時提出了承認的維度，旨在促進所有人的尊嚴和價值都能夠獲得平等的尊重。任何人應當基于人性而非理性獲得平等的對待，且不因其具有的任何身份而被侮辱和貶低。此外，平等又是屬于關系概念的范疇，必須把它放到關系中才能研究清楚。從理論上說，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員也是一類基于就業(yè)形態(tài)而獲得的身份，應當基于平等權享受不受歧視的待遇。然而，在現實中，該群體普遍遭受“社會性排斥”，其從事的活動被稱為“零工”而非正式的“勞動”，原本適用于普通勞動者的保護制度被默認不適用于該群體。在當下，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員比普通勞動者面臨更為復雜的職業(yè)傷害風險，卻無法獲得有效的職業(yè)傷害保障。這意味著新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相對于普通勞動者沒有獲得同等的待遇，處于二等公民的地位，從而侵犯了他們基于尊嚴而應享有的平等權利。
其次，實現平等權要求國家采取積極措施保障所有人的尊嚴?！兜聡痉ā返?條明確“所有國家機關都有義務尊重和保護人的尊嚴”，即為國家設定了對公民尊嚴的保障義務，同時賦予國家為達該目的而進行干預的權力。國家的干預需要考慮平等權與自由權和經濟效益之間的協(xié)調。從自由權角度看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員和企業(yè)通過意思自治排除職業(yè)傷害保護，只要沒有對第三人的權利構成妨礙，國家就無權干涉。從經濟利益看，新業(yè)態(tài)企業(yè)通過排除對從業(yè)人員職業(yè)傷害保護的方式占據“成本洼地”，可以獲取額外的利潤，社會財富也因此得到快速增長。然而，對自由權和經濟利益的追求并非在任何時候都優(yōu)于平等權，衡量的標準即人的尊嚴。遭受職業(yè)傷害的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，其勞動能力可能面臨暫時甚至永久的喪失，但其作為人的尊嚴要求他此時仍然要保持體面的生活。為此，國家有權否定排除新業(yè)態(tài)企業(yè)職業(yè)傷害責任的合同效力，甚至有權犧牲部分經濟利益，強制要求新業(yè)態(tài)企業(yè)出資建立職業(yè)傷害保障機制，為遭遇職業(yè)傷害的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供不低于傳統(tǒng)工傷保險待遇水平的保障。
(二)職業(yè)安全衛(wèi)生權
自現代人權時代開啟以來，職業(yè)衛(wèi)生和安全一直被認為是一項基本人權。《世界人權宣言》指出，每個人都有權享有公正和良好的工作條件?！督洕⑸鐣臀幕瘷嗬麌H公約》將“安全和健康的工作條件”定義為基本人權。我國《勞動法》第3條也明確勞動者有獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利。在理論上，職業(yè)安全衛(wèi)生權是指從事勞動的人員在勞動過程中享有的確保自身生命安全和身體健康，免于遭受職業(yè)危害或在遭受職業(yè)危害后獲得救濟的權利。職業(yè)安全衛(wèi)生與職業(yè)傷害保障是“一體兩面”的關系，前者側重于對工作中的職業(yè)傷害風險進行防范；而后者則側重于在真實勞工世界中風險轉化為傷害后進行救濟和保障。有學者認為職業(yè)安全衛(wèi)生權包括安全衛(wèi)生工作條件權、安全衛(wèi)生知情權、工傷保險權、民事賠償權等。從社會公正視角看，只有實現勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生權，才能在勞資之間建立一種公平的關系。
對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員而言，確認其享有職業(yè)安全衛(wèi)生權具有正當性。
第一，職業(yè)安全衛(wèi)生權是公民的生命健康權在勞動領域的派生權利。生命健康權屬于人格權，是自然人基于人格尊嚴而獲得的“自然權利”。從這個層面來看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與普通勞動者處于平等的地位，均應當獲得職業(yè)傷害保護。同時，生命健康是勞動力再生產的根本保障。無論是普通勞動者還是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，其參與職業(yè)勞動的目的都是通過勞動給付換取勞動力再生產的條件。由于勞動力和勞動者的人身不可分離，如果勞動者的生命和健康遭受損害，其勞動力的再生產將難以為繼，故需要對其提供職業(yè)安全衛(wèi)生保護。
第二，職業(yè)安全衛(wèi)生權是安全權在勞動領域的集中體現。在風險社會，任何活動都需要在靈活和安全之間取得平衡。新就業(yè)形態(tài)中的“按需勞動”在為從業(yè)人員拓展時間和空間的靈活性的同時，也使其脫離傳統(tǒng)的工作場所而帶來不同程度的安全隱患。對此，立法應當提供職業(yè)傷害保障，以滿足從業(yè)人員對于安全的需求，避免其因遭受職業(yè)傷害而陷入恐懼和貧困，從而協(xié)調安全與自由的價值。
第三，職業(yè)安全衛(wèi)生權屬于勞動基準性權利。勞動基準作為勞動權利的最低標準，旨在為所有從事勞動的人員提供底線性的保護。其中，職業(yè)安全衛(wèi)生屬于以生命健康為中心的勞動基準，具有保護位階上的優(yōu)先性。對雇主而言，使用勞動力意味著其有義務管控工作中的風險，這一點在非標準就業(yè)工人和其他工人之間不應存在差別?；诖?，我國專門保障職業(yè)安全衛(wèi)生的《安全生產法》和《職業(yè)病防治法》在覆蓋范圍上也已經輻射到了傳統(tǒng)勞動關系之外的從業(yè)人員。
(三)社會保險權
《世界人權宣言》規(guī)定公民在遭到失業(yè)、疾病、殘疾、守寡、年老或其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受社會保障。作為社會保障權利譜系中的核心權利，社會保險權也屬于基本的人權?！督洕?、社會和文化權利國際公約》第9條規(guī)定人人有權享受社會保障，包括社會保險。我國《憲法》第45條規(guī)定公民有從國家和社會獲得物質幫助的權利及國家建立社會保險制度的義務，從而構成了社會保險權的憲法依據。理解社會保險權的特征對于為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供合適的職業(yè)傷害保障，具有非常重要的意義。
第一，社會保險權是一項基本人權。人權的普適性決定了人人都應當享有社會保險權，即社會保險覆蓋范圍應當逐步實現“全民化”。然而，目前我國的法律只明確規(guī)定了勞動者的社會保險權，而且主要適用于典型勞動者，非典型勞動者尤其是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的社會保險權利存在缺失與不足。部分試點地區(qū)將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險權利與戶籍、就業(yè)地掛鉤，無疑與社會保險權的人權屬性相抵牾。未來應基于人權屬性承認該群體和典型勞動者享有同等的社會保險權。
第二，社會保險權是一種社會權利。事實上，社會權利正是誕生于社會保險制度的形成過程中。首先，作為社會權利的社會保險權具有積極自由權的屬性，要求國家通過公權力介入以確保實現。具體來說，國家推行社會化的保險政策并以財政兜底，保障所有公民在遭遇工傷等社會風險時能夠得到經濟補償和物質幫助。其次，社會權利是一種身份權利，弱者的身份是獲得社會權利的最根本的前提。社會權利的實質是“社會弱者在政府的組織下獲得社會強者協(xié)助的權利”。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員屬于社會弱勢群體，作為社會權利的社會保險權要求國家將處于強者地位的新業(yè)態(tài)企業(yè)納入社會保險體系，并責令其繳納社會保險費形成社會保險基金，從而確保作為社會弱者的從業(yè)人員在遭遇職業(yè)傷害時可以從基金中得到經濟補償和物質幫助，以解決其生存困境并及早康復以回歸勞動力市場，從而減小弱勢群體和強勢群體之間的競爭差距，使前者也可以享受到經濟發(fā)展的成果。
第三，社會保險權的實現具有獨立性。在我國，社會保險通常以五險打包的形式參保，然而這并非權利實現的應然形態(tài)。一方面，不同的社會保險對于實現勞動者的基本權利而言其作用是不同的，具有可拆分參保的法理基礎。另一方面，社會保險具有物質制約性，如果保險水平過高，政府尤其是用人單位在經濟上就難以承受。具體而言，對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，職業(yè)傷害保障和非因工傷病保障所保護的生命權和健康權均屬于基本權利，但該類人員通常在原籍地參加了居民醫(yī)療保險，在非因工傷病保障方面，已經可以享受某種程度的保障，而職業(yè)傷害保障的迫切性和必要性程度顯得比較高。相較之下，養(yǎng)老和失業(yè)保障所保護的更多屬于經濟性權利，在迫切性和必要性程度上要低于對生命權和健康權的保障。這一迫切性和必要性程度的比較，在新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的社會保險權益保障上特別重要。因為對于新業(yè)態(tài)企業(yè)，如果要求其承擔所有社保費用，成本將大幅上升，會影響我國新經濟模式的健康持續(xù)發(fā)展。因此，優(yōu)先保障平臺從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障權益符合社會保險權的法理。
綜上，人權是為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供職業(yè)傷害保障的正當性來源。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在本質上仍是依靠勞動謀生的人，應無差別地享有人權并通過獲得職業(yè)傷害保障而得以維持生存。平等權、職業(yè)安全衛(wèi)生權以及社會保險權則是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得職業(yè)傷害保障的直接權利基礎，這些權利不僅意味著不具有勞動關系的從業(yè)人員可以和普通勞動者一樣獲得職業(yè)傷害保障，而且表明為了保障該群體的尊嚴并實現其體面生存，國家被賦予積極干預的義務。具體來說，國家應當保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得安全衛(wèi)生的職業(yè)環(huán)境以防止職業(yè)傷害的發(fā)生。當新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭遇工作事故時，國家應通過社會保險機制對其予以經濟補償和物質幫助。
四、我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的模式選擇與制度調試
(一)模式選擇：建立強制性與靈活性相結合的工傷保險體系
針對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障模式，筆者認為應采取工傷保險而非單獨的職業(yè)傷害保險模式，理由如下：第一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員所遭遇的職業(yè)風險沒有超出工傷保險所承保的風險范疇，其勞動關系缺失帶來的參保困境已通過證成勞動關系和工傷保險的“脫鉤”理論得以解決，而社會保險權實現的獨立性也為從業(yè)人員單獨參加工傷保險掃清了理論障礙，避免由打包參保帶來的額外成本。第二，工傷保險在參保范圍、認定范圍、待遇標準上都優(yōu)于職業(yè)傷害保險，且強制性工傷保險可以解決自愿性職業(yè)傷害保險難以解決的逆向選擇和道德風險問題。第三，如果將職業(yè)傷害保險與工傷保險并立，客觀上將造成制度的碎片化；同時，平臺企業(yè)也可能為規(guī)避強制參保義務，將本應建立勞動關系的職工偽裝成新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，從而消解工傷保險的制度體系。因此，即使主張并立的學者也認為兩個制度最終應走向統(tǒng)一。
為避免將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險后產生方枘圓鑿的規(guī)制困境，應加強工傷保險制度自身的包容性，構建既具有法定的強制性，又能夠與靈活性相適應的工傷保險體系。前者不僅指在形式上將新業(yè)態(tài)企業(yè)納入工傷保險的強制參保范圍，還要通過實現工傷待遇的社會化給付以確保實質上的強制性。后者則意味著工傷保險需要根據新就業(yè)形態(tài)的靈活化特征作出相應的制度調試，設計必要的特別法規(guī)則，可稱為工傷特別保險。在這個過程中，應當充分發(fā)揮大數據、人工智能等信息技術的優(yōu)勢，輔助特別法規(guī)則的實施。
(二)制度變革：通過強化集體責任實現工傷保險待遇支付的社會化
將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險將成為我國進一步提高工傷保險制度社會化程度的契機。如前文所述，新業(yè)態(tài)中從業(yè)人員參加工傷保險所面臨困境的深層原因在于我國工傷保險待遇給付社會化程度不足。消除該缺陷有賴于制度變革，通過強化集體責任實現工傷保險待遇支付的社會化。所謂集體責任，是指雇主依照法律的強制性規(guī)定向法定機構支付工傷保險費的情況下，雇主不再需要就工傷承擔直接的賠償責任，而是由工傷保險基金作為全體雇主的代表，向遭遇工傷的雇員承擔責任的形式。
對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險制度而言，集體責任具有兩層含義。首先，強化工傷保險的集體責任意味著被工傷保險制度所覆蓋的新業(yè)態(tài)企業(yè)將依法轉移所有的工傷風險，不再對從業(yè)人員負有法律上的賠償責任。其次，實現工傷保險的集體責任意味著工傷保險基金對工傷風險的“概括承受”。只要新業(yè)態(tài)企業(yè)和從業(yè)人員之間在一定時間內形成具有經濟從屬性的勞務關系，工傷保險關系即宣告成立。由工傷保險基金對因工遭受事故傷害或罹患職業(yè)病的從業(yè)人員予以補償，企業(yè)無需支付工傷保險待遇。實行集體責任的優(yōu)勢有三：第一，所有工傷待遇由工傷保險基金承擔，可以從根本上解決新業(yè)態(tài)中無單位支付待遇的困境；第二，工傷保險基金作為“最可靠的債務人”，可以保證待遇支付不會因從業(yè)人員流動或同時為多個平臺服務而受影響。第三，由于新業(yè)態(tài)企業(yè)無需支付工傷保險待遇，從業(yè)人員和企業(yè)之間關于待遇給付產生的勞動爭議也將不復存在，減少了工傷救濟的繁瑣程序，有助于消除工傷救濟效率低的困境。
(三)規(guī)則設計：工傷保險具體規(guī)則的調試
1.覆蓋范圍
基于權利的平等保護原則，工傷保險應當覆蓋新就業(yè)形態(tài)中所有從事勞動的人員，不能因新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作性質而拒其于統(tǒng)一的工傷保險體系之外。具體而言，與新業(yè)態(tài)企業(yè)構成勞動關系的從業(yè)人員屬于職工工傷保險的覆蓋范圍，而與企業(yè)不構成勞動關系的從業(yè)人員則通過納入工傷特別保險予以保障。一方面，應當盡量擴展工傷特別保險的覆蓋范圍，不僅涵蓋以從事平臺工作為生的從業(yè)人員，也可以涵蓋已有固定工作，僅在平臺偶爾從事工作的從業(yè)人員。我國部分學者主張參照德國法上的“類雇員”，將僅具有經濟從屬性的從業(yè)人員納入工傷保險的范疇，為此還圍繞經濟從屬性的認定是采用收入占比標準還是時間占比標準進行了討論。但筆者認為，無論采取哪個標準，不僅該標準本身的確定充滿爭議，而且均有可能導致覆蓋范圍不確定的結果，原因是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作收入和工作時間每個月都會根據接單的數量等情況呈現一定的波動，將不可避免地出現“斷續(xù)參保”現象，從而增加制度運行的成本。從這個角度來看，與其煞費苦心地通過經濟從屬性來確定從業(yè)人員的覆蓋范圍，不如去尋找一個責任承擔的“深口袋”。比如，可以借鑒我國建筑行業(yè)按項目參保的經驗，避開工資總額，另行確定繳費基數，不僅可以實現穩(wěn)定繳費，而且可以保證任何通過應用程序進入工作的從業(yè)人員均可以獲得工傷保障，從而實現保障人員的全覆蓋。另一方面，應當避免為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的覆蓋范圍設置不必要的限制條件，比如以戶籍、年齡(但應達到法定最低工作年齡)、就業(yè)地等條件為由將其排除在準入門檻之外。此外，基于社會保險權實現的獨立性法理，也不應要求以參加基本養(yǎng)老與醫(yī)療保險作為將平臺從業(yè)人員納入工傷保險覆蓋范圍的前提條件。
2.經辦模式
在經辦模式上，有學者指出，基于公平、效率和質量的考量，以及與新業(yè)態(tài)的匹配適應，委托商業(yè)保險經辦是較為合理務實的選擇。但筆者認為，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保險應由政府設立的公共社會保險經辦機構予以經辦。理由有二：其一，由公共社會保險經辦機構負責經辦具有正當性和合理性。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工傷保險擁有公共產品或準公共產品的性質，決定了必須由政府提供并承擔最后出場人的角色。而與商業(yè)保險機構相比，公共機構經辦模式具有社會性和非營利性，可以有效克服逆向選擇問題并保證有效的待遇給付。
其二，對前述學者提出的建議進行解讀后發(fā)現，其僅將理賠支付、信息交互以及服務宣傳等非主要環(huán)節(jié)交由商業(yè)機構負責；而辦理參保、收取保費和處理爭議等重要職能仍然是由公共社會保險機構承擔。也就是說，引入商業(yè)保險機構并未動搖公共社會保險機構經辦模式的主體地位。此外，以構建新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保險制度為契機，可以進一步提升公共社會保險經辦機構的經辦服務水平。對此，總體的構想是充分借助互聯網信息技術的優(yōu)勢，加快“互聯網＋社保經辦”的管理和服務。具體的建議包括：首先，建立全國統(tǒng)一的社保服務平臺。整合經辦資源，在社保轉移接續(xù)等服務上實現區(qū)域協(xié)同，確保從業(yè)人員在流動過程中能夠得到均等的社保服務。其次，打造政企互通的社保大數據共享平臺。經辦機構可實時掌握在平臺企業(yè)注冊的從業(yè)人員的變動情況以及工傷事故的發(fā)生情況，核定參保企業(yè)的繳費基數、費率和繳費額；新業(yè)態(tài)企業(yè)也可以通過平臺查詢參保情況、申報繳費和申請工傷認定；最后，嘗試在工傷調查、工傷預防宣傳等專業(yè)性、輔助性領域，通過政府購買社會服務的形式委托商業(yè)保險公司協(xié)助進行，以鼓勵社會力量參與公共服務供給，提升工傷保險制度的綜合效能。
3.參保繳費規(guī)則
在參保規(guī)則方面，新業(yè)態(tài)企業(yè)應向所在地的社保經辦機構辦理登記，先行參加工傷保險。為保障從業(yè)人員能夠平等地享有社會保險權，立法應禁止為從業(yè)人員設置就業(yè)地域、就業(yè)年齡(但應達到法定最低就業(yè)年齡)或捆綁參加其他社會保險項目等門檻。如果從業(yè)人員與新業(yè)態(tài)企業(yè)或者其加盟商之間建立勞動關系，應當視為自動退保。
在繳費規(guī)則方面。第一，在繳費主體上，立法應明確由新業(yè)態(tài)企業(yè)承擔繳費義務。如果從業(yè)人員在多個企業(yè)或平臺工作，這些企業(yè)或平臺應當分別為其繳納工傷保險費。已有的文獻多建議由從業(yè)人員個人繳費或從業(yè)人員與新業(yè)態(tài)企業(yè)共同繳費，理由是新業(yè)態(tài)企業(yè)對從業(yè)人員沒有或只有有限的控制。但是，筆者認為，控制程度本就難以量化，而如何進行分擔勢必又將帶來新的困難。而由新業(yè)態(tài)企業(yè)負擔保費具有合理性。其一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員本質上是為了企業(yè)的經濟利益進行工作，由后者負擔保費符合“受益者付費”的規(guī)則；其二，在新業(yè)態(tài)中涉及工傷的法律領域應當更多地偏向由平臺企業(yè)來承擔責任。因為理性的從業(yè)人員通常不會在工作中故意受傷，其冒險行為多半來源于企業(yè)不適當的管理考核制度，故由后者對此承擔包括繳納保費在內的用工主體責任能夠促使企業(yè)提升從業(yè)人員的安全狀況；其三，由新業(yè)態(tài)企業(yè)繳費也是督促其自覺履行企業(yè)社會責任的體現。第二，在繳費基數上，立法可以借鑒建筑行業(yè)按項目參保的經驗并結合新業(yè)態(tài)企業(yè)的運營模式，規(guī)定以新業(yè)態(tài)企業(yè)在與工傷保險統(tǒng)籌層次相應的區(qū)域內上月度全部訂單的總收入作為繳費基數按月繳納。第三，在費率上，基準費率應當在保險精算的基礎上，綜合從業(yè)人員所在行業(yè)的風險大小、平臺的負擔能力、預期損失等情況進行確定，并適時予以浮動。第四，在繳費方式上，應當由新業(yè)態(tài)企業(yè)按月申報繳納，為了降低企業(yè)負擔，可以在推行初期由政府給予一定的財政補貼。
4.工傷認定
首先，對于工傷認定的申請，現行法規(guī)定由用人單位先行申請，目的是保證工傷的真實性以及便于經辦機構掌握單位的工傷狀況。在互聯網技術條件下，由從業(yè)人員個人申請，這兩個目的也不難實現。此外，由于從業(yè)人員的工作地點遍布各地，如果統(tǒng)一由平臺申請工傷認定則難以克服地域障礙。因此，宜規(guī)定申請工傷認定的主體為從業(yè)人員本人或其近親屬。申請工傷認定時只需出示其在平臺注冊從事工作的相關證明，無需提供與平臺存在勞動關系的證明材料。當然，為了避免道德風險，應當落實經辦機構的主體責任，加大對虛假申報的處罰力度。其次，工傷認定的范圍仍按照《工傷保險條例》第14至16條執(zhí)行。“三同時原則”作為工傷認定的“小一般條款”應繼續(xù)發(fā)揮重要作用，APP程序的廣泛應用也在一定程度上便于工作時間、工作地點和工作原因的確定。對于工作時間，應回歸“勞動者的時間受到用人單位支配”的本質予以判定。如果從業(yè)人員僅為一個平臺服務，應當以在線時間作為工作時間。如果從業(yè)人員同時為多個平臺服務，且其中任何一個平臺的市場份額在相關市場中都不足以占據市場支配地位的，則以各自的接單時間作為工作時間，如果其中一個或以上的平臺占據市場支配地位，則在這些平臺中以在線時間作為工作時間，在其余平臺中則以接單時間作為工作時間。對于工作地點，原則上可以根據系統(tǒng)顯示或匹配的地點或路線來確定，但為了防止系統(tǒng)規(guī)劃的時間和路線過于剛性，應當允許在一定范圍內的合理變動，允許平臺企業(yè)通過反證的方式證明這一變動并不具有合理性。此外，智能設備也可以實時掌握從業(yè)人員的身體健康狀況，有助于突發(fā)疾病的類型和時點的確定。對于上下班途中的工傷，由于從業(yè)人員可以隨時通過平臺接單進入工作狀態(tài)，并沒有嚴格的上下班概念，而且正如學者所擔憂的，從業(yè)人員在關閉平臺軟件后遭遇交通事故，主張事故是在下班途中發(fā)生并要求認定工傷。由于脫離了系統(tǒng)監(jiān)控，認定的難度較大且伴隨有道德風險。因此，為了減輕制度推行的阻力，筆者認為可暫時不將其納入工傷范圍。最后，在進行工傷認定時可以考慮引入工傷認定合作調查機制。以政府購買服務的形式，委托商業(yè)保險公司對工傷事故現場進行調查核實、勘察取證等工作，提高工傷認定的精準度和時效性。
5.工傷待遇
在待遇項目方面，由于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相較于勞動者缺乏人格上的從屬性，不應享有與人格從屬性高度相關的待遇如保留勞動關系、由雇主適當安排工作以及繳納其他社會保險費，除此之外的待遇項目，無論是長期待遇還是一次性待遇，均應當享有。在待遇標準方面，以計算基數為標準，現行的工傷保險待遇基本可以分為以勞動者個人工資為基數、以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數和以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數計算的待遇三類。由于從業(yè)人員工資受訂單數影響較大，其本人工資不具有穩(wěn)定性，可以考慮以統(tǒng)籌地區(qū)上年度全口徑城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員平均工資標準的60%即最低社保繳費基數作為替代；而在一次性工亡補助金的計算上，仍應以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數，以避免“同命不同價”的詰難。關于待遇計發(fā)，在工傷保險待遇支付實現社會化后，所有的工傷保險待遇都應由工傷保險基金支付，新業(yè)態(tài)企業(yè)無需負擔。
五、結語
新業(yè)態(tài)從業(yè)人員為我國的新經濟發(fā)展做出了重大貢獻，卻面臨著從傳統(tǒng)工傷保險“保護網絡的縫隙跌落”的困境。本文以權利維度展開，論證對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以職業(yè)傷害保障的正當性基礎，并嘗試提出構建針對該類群體的工傷特別保險規(guī)則的方案。本文的基本觀點是，新就業(yè)形態(tài)并沒有對工傷保險制度帶來顛覆式的改變，相反其暴露出的困境是檢視我國工傷保險制度長期以來社會化程度不足的契機；而通過設計工傷特別保險將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入保護范圍，又能在短期內大幅提高我國工傷保險的參保人數，實現我國工傷保險長期以來追求的“擴面”的目標。憑借數字時代的技術賦能，工傷保險應當完成強制性與靈活性兼?zhèn)涞闹贫绒D型，真正成為一張不留遺漏的安全網。
?。ɡ顫M奎，西南政法大學經濟法學院副教授，博士研究生導師，中國市場經濟法治研究中心副主任；李富成，西南政法大學經濟法學院社會法學專業(yè)博士研究生。）
Abstract：Employers in new business forms are also faced with higher occupational injury risks and the plight of“falling from the gap in the protection network”of work-related injury insurance.The existing three types of occupational injury protection models are based on the reflection and reform of traditional occupational injury insurance.The readjustment path of occupational injury insurance is the most desirable among them.Occupational injury protection for employees in new forms of business is based on the concept of human rights protection，with the right to equality，social insurance and occupational safety and health as the direct basis of rights.The top-level design of the system should be based on the appropriate“decoupling”of work-related injury insurance and labor relations，and rely on the technological empowerment of the digital age to explore the establishment of a work-related injury insurance system that is both mandatory and flexible.For the specific system building，in the dimension of mandate，the commercialization of benefits payment should be realized while expanding the statutory coverage of work-related injury insurance；in the dimension of flexibility，it should be based on the characteristics of employees.Corresponding rules and regulations shall be adjusted in terms of management model，work-related injury identification，and treatment calculation and payment.
Keywords：Practitioners of New Business Forms；Occupational Injury；Work-related Injury Insurance；Rights Protection
(責任編輯 陸海娜)
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