原標題：人權入憲二十年 | 王建學 高強：國家保障人權：思想溯源與規(guī)范重述
目次
一、問題的提出
二、國家保障人權的觀念起源
三、國家保障人權的實踐演進
四、國家保障人權的規(guī)范重述
五、結語
摘 要：人權條款”入憲20年以來的通說認為，“國家保障人權”的“保障”意味著國家對人權的積極義務。但是，基本權利教義學仍需進一步厘清不同功能之間的關系結構，由此，就有必要追溯“國家保障人權”的思想淵源。國家保障人權源于社會契約論，受到立憲主義思想的支配，關聯(lián)著國家學說。“人權條款”通過重塑個人和國家，也重塑了憲法本身?；緳嗬塘x學既要將人權與民主、法治等價值結合，也需要在尊重基本權利傳統(tǒng)分類的基礎上切實地建構基本權利的功能體系。“國家保障人權”應當突出自由權的消極受益功能，排除社會權的積極受益功能，“保障”可以容納所有類型權利的客觀價值秩序功能，其與國家保障公共利益或公共事業(yè)具有相同的客觀任務屬性。
關鍵詞：人權 國家保障義務 基本權利 受益權 功能體系
一、問題的提出
2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國憲法修正案》。該修正案第24條在《憲法》正文第33條中新增一款作為第3款，規(guī)定“國家尊重和保障人權”。該款是關于國家義務的要求，但學界習慣簡稱其為“人權條款”。對于“人權條款”寫入憲法的重大意義，修憲草案說明和學界相關研究均已予以充分揭示。在此基礎上，過去20多年來學界主要對人權條款的內(nèi)涵進行了規(guī)范闡釋，并將其與具體的基本權利規(guī)范相結合?？傮w而言，主流的基本權利教義學將人權條款視為基本權利章的總括性條文，并借鑒源自德國學界的基本權利功能體系，發(fā)展出主觀權利與客觀價值秩序并存的雙重結構。通常認為，“尊重”意味著國家不干涉的消極義務，即基本權利的防御權功能，而“保障”則表達了國家的積極義務。但是，關于“保障”所能涵蓋的積極義務的類型和范圍，則存在三種略有差異的理解。
第一種觀點認為，保障既包括保護人權并使之免受侵害，也包括積極地促進和實現(xiàn)人權。比如，焦洪昌教授較早提出，“‘保障人權’即要求國家保護公民的各項權利免受來自于國家機關、其他公民、法人和社會組織的侵害與破壞”，“對于那些需要國家干預才能實現(xiàn)的權利，如受教育權、就業(yè)勞動權等，國家不僅不能侵犯，還需要以政權的力量采取積極有效的措施保證其實現(xiàn)。所以，‘保障人權’是為國家設定了積極義務”。這種觀點在范圍上較為適中，兼顧了人權的保護和實現(xiàn)，同時將促進和實現(xiàn)的主要對象定位在社會經(jīng)濟權。
第二種觀點將國家的保障義務與社會經(jīng)濟權掛鉤。比如，有學者提出：“尊重人權主要是指國家對待消極權利的態(tài)度，保障人權主要是指國家對待積極權利的態(tài)度；或者說尊重人權是國家消極義務的法律表現(xiàn)，而保障人權則是國家積極義務的法律表現(xiàn)”。由此，尊重義務主要對應自由權，而保障義務則對應著社會經(jīng)濟權，“保障人權則需要國家采取措施確認和促進實現(xiàn)某些方面的人權，包括經(jīng)濟性權利、各種社會福利性權利和各種受益權，包括勞動權、受教育權、社會保障權等等”。這種思路比第一種觀點更為收縮，在保障的對象上主要集中在社會經(jīng)濟權，實際上忽視了自由權的保護，由此，既縮小了保障義務所對應的權利類型，也限制了保障的范圍本身。
第三種觀點則試圖對“保障”進行非常寬泛的理解。比如，郭道暉教授將國家的人權保障義務分為四個方面：“尊重的義務；保護的義務；滿足或確保的義務；促進的義務”。這種觀點實則以保障來涵蓋所有的國家義務類型。也有學者更進一步將國家保障人權的規(guī)范結構替換為一個涵蓋社會、經(jīng)濟和文化等各個方面的宏大范疇，認為“人權保障機制是一個系統(tǒng)的社會工程，人權的全面保障需要由社會、經(jīng)濟、文化、政治和法律等各種因素來共同促成”。在這種思路的延長線上，人權的國家保障義務在整體上拓展為憲法的人權保障功能。“憲法歷來被稱為人權保障書，??無論是人權原則、人權內(nèi)容、還是人權的實現(xiàn)途徑，都要通過憲法做出規(guī)定。”雖然人權保障構成憲法的終極目的，但仍然需要精確拆解國家的人權保障義務并使之系統(tǒng)化。否則，將所有義務類型都歸入保障之下，可能導致國家義務的混亂。
在前述三種思路中，第一種思路在規(guī)范層面來說較為妥切。也正是以第一種思路為基礎，當前的基本權利教義學以“保障”為基礎發(fā)展出較為完整的國家義務體系。其立論的基本思路是：首先拋棄消極人權與積極人權的傳統(tǒng)分類，然后，將基本權利的分類轉化為基本權利的功能體系，即無論是消極人權，還是積極人權，都同時對應著國家的尊重（消極）和保障（積極）義務。張翔教授指出，“‘保障’則是指國家針對基本權利的積極義務，也就是國家通過給付以及其他的各種積極活動促進基本權利的實現(xiàn)的作為義務”。相比“尊重”，“‘保障’的含義則更為復雜，涵蓋了國家一切促進基本權利實現(xiàn)的行為可能性。為對此進行進一步的細化，可以考慮借鑒德國的基本權利的功能體系，特別是德國將基本權利視作‘客觀價值秩序’的思考方向”。通常認為，“保障”除包括基本權利的消極受益權和積極受益權功能外，還涵蓋國家保護義務等客觀價值秩序功能。
“國家保障人權”意味著國家的積極義務。對此，大體上不會存在理解上的分歧。但是，積極義務的具體類型和范圍，以及不同義務類型之間的關系結構，則還需要進一步予以明確。消極受益權與國家保護義務等客觀價值秩序（及其再主觀化）之間是何關系？國家保障人權與國家保障特定公共利益或事業(yè)（比如保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展）是否存在區(qū)別？對于前述略有差異的解釋方案以及相關的衍生性問題，《憲法》除了自身的文本表述以外，沒有提供任何指引或線索，整個修憲過程沒有對“保障”二字進行任何討論。由于相關制憲背景材料保持沉默，因此，從憲法學說和比較憲法入手可能是解決前述疑問的一種可行方案。據(jù)此，本文試圖在更為宏大和廣闊的疆域范圍內(nèi)，追溯和考察國家保障人權的思想淵源與規(guī)范演變，并結合關于國家正當性的政治哲學，從而分析國家保障義務不同類型之間的關系定位，最后回到“國家保障人權”之規(guī)范內(nèi)涵的本體與整體。嚴格來說，此種思路和方法并非嚴謹?shù)幕緳嗬塘x學，而是試圖通過融合不同學科的思路和方法來呈現(xiàn)國家保障人權的歷史和思想全景，從而對基本權利教義學的相關研究提供啟示和借鑒。
二、國家保障人權的觀念起源
國家保障人權的觀念伴隨著近代憲法產(chǎn)生而出現(xiàn)，社會契約論構成其直接的觀念基礎，其中涉及國家的正當性和對國家功能的特定理解。因此，必須將國家保障人權的觀念與立憲主義思想相結合，并在國家的政治哲學中確定其含義和范圍。
（一）社會契約論中的國家保障人權
現(xiàn)代憲法關于國家保障人權的觀念可以直接溯源到18世紀末期。在專制國家向近代立憲國家轉變的過程中，近代人權文件以社會契約論為基礎，最早表達了國家保障人權的規(guī)范訴求。較早體現(xiàn)此類觀念的是1776年《弗吉尼亞權利宣言》。其第3條對政府的應然地位進行了規(guī)定：“組建政府的目的是旨在為人民提供保護（protection）和安全（security）。”其條文在表述上雖然并沒有出現(xiàn)“保障”（guarantee）一語，但是使用了保護、安全等具有強烈防御色彩的措辭。稍后制定的1776年《獨立宣言》以略微不同的措辭表達了同樣的觀念：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保護（secure）這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，來自于被統(tǒng)治者的同意。”其中還提到，“為他們未來的安全建立新的保障（security）”。
《獨立宣言》所使用的保護、保障，主要是確保自由和權利的安全，譯為“安全”亦無不可。1791年《權利法案》繼承了前述觀念，但更多采取嚴謹?shù)姆纱朕o，著重對具體權利進行宣告和確認，其中沒有出現(xiàn)“保障”一語，亦未將權利保障明示為基本原則。在《權利法案》的整個文本中，僅第4條包含與保護、保障直接相關的內(nèi)容，即：“人民保護（secure）其人身、住房、文件和財物不受無理搜查扣押的權利不得侵犯。”
前述關于國家保護或保障人權的憲法文本，直接或間接地表達著社會契約論的觀念。也即，個人之所以選擇從自然狀態(tài)步入政治國家，是為了使自身的權利獲得更好的保護或保障，而政治國家之所以存在的目的或正當性基礎，就在于其對個人權利發(fā)揮保護或保障的功能，而專制國家則剛好相反。洛克在《政府論》下篇集中表達了這一理念，即“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產(chǎn)；在這方面，自然狀態(tài)有著許多缺陷”。在這一思路的延長線上，國家保障人權的思想可以或多或少地回溯到1689年《權利法案》乃至1215年《自由大憲章》，盡管后兩者沒有直接涉及國家保障權利的內(nèi)容，但其為國家權力設置限制或禁區(qū)，這本身就是權利保障的消極要求。雖然不能混淆保障與尊重的區(qū)別，但尊重和保障之間確實存在著不可否認的內(nèi)在關聯(lián)。
社會契約理論普遍將權利保障作為契約本身的目的，但其內(nèi)部關于國家的定位卻存在不同的主張。以洛克為代表的社會契約理論明確將國家和政府作為權利保障的主體，同時也揭示和強調(diào)國家或政府與個人（及其權利）和社會的對立性，因此，國家是侵害權利的最主要的潛在主體。在此脈絡之下，就需要將社會契約論與古典自由主義相關聯(lián)，洛克所代表的古典自由主義將分權本身視為對權利的最好保障。該思路在美國憲法制定過程中得到了充分的表達。漢密爾頓在為憲法進行辯護時指出，聯(lián)邦憲法雖然僅規(guī)定權力分配問題，但良好的權力分配本身“當為共和政體、自由、財產(chǎn)提供更大保證”。而在社會契約理論譜系的另一端，雖然共享著人權保障系契約目標的觀念，但國家卻是相對“友好的”。盧梭在《社會契約論》中完美表達了其契約論的題旨：“要尋找出一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使得每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由。”其中，所謂的“衛(wèi)護”（defendre）和“保障”（protéger）在對象上更多集中于來自個人的權利侵害，由此，國家和社會、共同體與個人之間的關系就不像古典自由主義那樣具有鮮明的對立性。
在兩種極端之間自然會有中庸的調(diào)和者。法國人權宣言之父西耶斯被公認為盧梭人民主權論的繼承者，但他的憲法理論要比盧梭更加務實。為實現(xiàn)權利保障的目的，盧梭找到的答案主要是民主，即通過人民主權的政治構造來實現(xiàn)權利保障，而西耶斯則更偏向古典自由主義，將權力本身的構造作為權利保障的唯一手段。西耶斯不僅提出了1789年《人權和公民權宣言》的草案，而且對其擬議條文進行了詳細論證。西耶斯認為，在討論國家的人權保障職能時，首先需要區(qū)分人權所可能受到的不同威脅。他認為在大規(guī)模社會中，個人自由的威脅既可能來自惡意的公民，也可能來自行使公權的官員和國家的軍事力量。相對于惡意的公民，“個人自由更大的威脅是，行使某種公共權力的官員的行為。政府本身作為從社會中分離出來的單純受托人，可能不尊重公民的權利。長期的經(jīng)驗證明，各個民族都對這種危險預防不足”，按照這一邏輯，“所有公共權力的良好構造，是能保護國民和公民免受極端不幸的唯一保障（garantie）”。這就使國家人權保障回到了古典自由主義，并且將保障與尊重關聯(lián)在一起。
（二）人權保障在近代憲法中的表達
正是在社會契約論的支配下，國家保障人權的概念和表述逐漸明確寫入近代憲法文本。其中，最典型的代表是法國制憲國民議會于1789年頒布的《人權和公民權宣言》。其第16條明確規(guī)定：“一切社會，凡權利無保障或分權未確立，均無絲毫憲法之可言。”該條中的“權利無保障”的“權利”是人和公民的權利的簡稱，“權利無保障”（la garantie des Droits n'est pas assurée）則是意譯，直譯應為“權利之保障沒有得到保證”。其中，保證（assurer）是動詞，意為確保、擔保、保障、保險等。而保障（garantie）則為名詞，意為保障、擔保、保證、承認。前述規(guī)定在清末時期曾有另一種譯法：“不安固社會之權利保障，且不確定權力之分立，其社會非為有憲法者。”整體而言，該條規(guī)定的權利保障本身從草案到最終通過的文本幾乎沒有經(jīng)過修改。其最初草案由米拉博（Mirabeau）所帶領的第六組所擬定，原案位于第24條，內(nèi)容是：“一切社會，凡權利無保障或分權未確立，均無真正的（véritable）憲法。”兩個版本僅有一詞之差。但是，在草案審議過程中，制憲國民議會的代表曾提出多種意見，并且爭論頗為激烈，雖然最終大多沒有得到采納，但較為充分地展現(xiàn)了權利保障的觀念。值得重視的意見主要有三種，以下依次列舉和述評。
第一種意見，即影響最大的意見，是將權利的保障與權力的限定視為一體兩面，也即前述西耶斯所表達的觀念，限定權力是權利的唯一或根本保障。在草案審議過程中，沙普利耶（Chapeller）曾提議將該條表述為：“公民的自由要求不同的權力必須是限定的。”羅德茲的主教塞涅萊（Colbert de Seignelay， éveque Rhodez）的提法則是：“只有權力得到明智的分配，公民的自由才能受到保障。”這些表述雖然有所不同，但與最終通過的第16條在觀念上是基本一致的。
第二種意見，認為權力分立與權利的宣告和保障是相互區(qū)別的。比如，艾克斯的大主教布瓦熱蘭（de Boisgelin， archeveque d'Aix）提出：“統(tǒng)治權應分，乃人民之一種權利；此種權利應載于《人權宣言》中，但其實際區(qū)分之形式則應載于憲法中。”羅伯斯庇爾（Robespierre）認為分權原則與權利宣告是不同的，因此，他要求先決定分權與權利宣告的關系問題。按照這一思路，《人權和公民權宣言》本身應當集中在對權利進行宣告和確認，而沒有必要甚至不應當涉及權力分立的問題。
第三種意見，主張將權利保障與民主相關。第16條本身在邏輯上承繼于第15條，后者規(guī)定：“社會有權要求一切公務人員報告其行政工作。”在審議和討論過程中，有代表在發(fā)言時將權利保障問題與公務人員報告工作相關聯(lián)，比如，拉梅特（deLameth）甚至提議將該兩條合并為一條，盧拜爾（Rewbell）則進一步將其內(nèi)容擬定為“社會中的人權只有在權力相互分立并且公職人員就其統(tǒng)治而承擔責任的條件下才能得到保障”。盡管這樣的提議沒有得到采納，但在思想脈絡上，確實不能將第15條和第16條的規(guī)定相互割裂。由此，需要在民主的思路之下來理解權利保障問題。
綜合《人權和公民權宣言》審議過程中所呈現(xiàn)出的不同觀點，大體可以認為，人權的保障本身并不是自足的，它需要借助國家權力和政治過程。易言之，人權的保障無法脫離國家權力的構造和國家機構的義務。比如，按照法國公法學巨擘布特米（Boutmy）后來的解讀，法國觀念將《人權和公民權宣言》第7條規(guī)定的司法問題，作為對人權的保障即司法保障。該條規(guī)定了司法程序和不受非法控告、逮捕與拘留的權利。這種觀念在《人權和公民權宣言》的起草過程中確實得到反復體現(xiàn)，比如，迪波爾（Duport）注重刑法之改良，他以為刑法若不改良，則人權終無保障。由此，也不難于理解，為何現(xiàn)行1958年憲法雖然聚焦國家機構和國家權力，但其第66條關于司法機關的條文專門用一款規(guī)定“司法機關是個人自由的捍衛(wèi)者（gardienne，亦可譯為守護人）”。
（三）國家保障人權背后的政治哲學
《人權和公民權宣言》第16條起草過程中出現(xiàn)的不同思路，不僅從不同側面回應了社會契約論下的人權保障觀，也開啟了關于國家正當性的政治哲學討論。其中最主流的思路是，將人權保障和權力分立視為憲法硬幣的兩面，其所呈現(xiàn)的是古典自由主義國家觀。但實際上，分權意味著通過限制權力來防止國家侵害人權，它本身應當歸入國家“尊重”人權的消極意涵。易言之，“分權是自由的保障”所表達的并非“國家保障人權”，而是“國家尊重人權”。與尊重（而不是保障）相對的是侵害，如果只是為了防止國家侵害人權，那么，更有效的辦法豈不是消滅國家？因此，“保障”義務就成為區(qū)別古典自由主義與無政府主義的標志。古典自由主義要求國家是“守夜人”。在分權框架下，“守夜人”并非不對人權承擔任何積極義務，它必須通過警察和司法對受到侵害的自由進行救濟。同樣，人權的消極受益功能和國家保護義務功能都是正當?shù)暮筒豢苫蛉钡?，否則，建立政治國家的社會契約就喪失了目標。當代憲法理論往往從侵害者、要求保護者、國家三個主體之間的法的三極（Rechtsdreieck）關系來論證國家保護義務，但國家保護義務的證立其實可以深入到社會契約論的層面。
國家作為“守夜人”的積極角色存在邊界，其在本質(zhì)上排斥積極受益權功能。在現(xiàn)代國家由亞當·斯密的自由放任主義轉向凱恩斯的干預主義之后，現(xiàn)代自由主義的代表人物羅爾斯試圖以“無知之幕”來論證最低限度的社會福利的正當性，從而保證為所有人提供最低限度收入的正義。然而，與此同時，古典自由主義也進一步演化出最弱意義上的國家觀，并成為任何福利理論的最有力對手。按照諾奇克的觀點，國家的正當職能僅限于“保護人們免于暴力、偷竊、欺詐以及強制履行契約”，只有不侵害個人權利和自由的國家，才是在道義上正當和可接受的。而功利主義的、福利主義的、包括羅爾斯分配正義的現(xiàn)代自由主義國家都超出正當?shù)谋匾秶纱耍瑖业娜藱啾Ｕ狭x務必須作最狹義的理解，遠離國家對社會經(jīng)濟權的實現(xiàn)義務，更無法接受其積極受益權功能。綜合關于國家功能的各種政治學說，最弱意義的國家是爭議最少的部分，而越多偏向福利主義則分歧越大?；緳嗬塘x學在對國家義務進行規(guī)范闡釋的過程中，不能忽視政治哲學中關于國家功能的討論。
關于權利保障的其他兩種思路盡管并非主流，但也值得重視。將分權與人權保障相互分開的觀念具有重要價值，因為它在立憲主義的思路之下實現(xiàn)了人權保障與國家機構的分離。自近代以來，二者的分離已經(jīng)成為憲法通例，當代成文憲法大多將基本權利和國家機構作為相互獨立的兩部分。其實，法國制憲國民議會所爭論的并非是否分離，而是分離應否徹底。易言之，人權保障體系是否應當完全不涉及分權和國家構成的問題。對此，1789年《人權和公民權宣言》已經(jīng)作出否定的回答。就其實質(zhì)而言，該問題與人權保障密切相關。盡管在憲法體例安排中，基本權利和國家機構宜相互分離，但其分離不可能是徹底的。人權保障體系和國家權力體系必然存在相互交叉和指涉的關系。分離命題的不徹底性，在根本上源于“國家保障人權”的主體、行為和對象等要素之間是相互關聯(lián)的，國家的人權保障職能尚須落實到具體的國家機構或國家權力上。
第三種思路將權利保障與民主相關聯(lián)，主要體現(xiàn)了盧梭式的社會契約觀念。值得注意的是，第16條所表述的主語是“社會”（la Société），而不是“國家”。就此措辭，韓大元教授曾多次追問其背后的制憲意圖，筆者也帶著這一問題反復查閱和思考制憲國民議會的相關討論。但制憲會議的代表們似乎并不將其作為一個問題，亦未予以討論。筆者認為其原因可能在于，1789年《人權和公民權宣言》受到盧梭理論的影響，因此，國家和社會之間具有一定的同質(zhì)性和可互換性，并不是古典自由主義中的對立關系。所謂“社會”，其實正是個人通過社會契約相互結合而形成的共同體，在這種情況下，“國家保障人權”毋寧是：在國家或社會中保障人權。甚至在制憲國民議會所收到的不同版本的《人權和公民權宣言》草案中，西耶斯等人曾分別在其提出的草案名稱中直接使用“社會”一語。在民主主義的契約理論看來，國家或社會的民主運作過程本身蘊含著人權的保障，但從立憲主義的觀念來看，民主卻往往為侵害人權提供了更加正當?shù)慕杩凇＿@種觀念的沖突正好折射出國家保障人權的不同進路。
三、國家保障人權的實踐演進
1789年《人權和公民權宣言》是現(xiàn)行有效的法國憲法規(guī)范，由此，在邏輯上自然需要關注其第16條的當下實踐。理論上還需要進一步追問，其當下的解釋實踐如何演繹最初的制憲討論？并且，在將時間與空間的變遷相互結合后，可以對國家保障人權作出何種詮釋？
（一）權利保障原則的憲法解釋進路
法國現(xiàn)行1958年憲法在序言中重申了1789年《人權和公民權宣言》以及它所宣告的人權保障原則，同時，還建立了以憲法委員會為中心的憲法審查模式。自20世紀70年代初期以來，憲法委員會的憲法審查和憲法解釋逐漸活性化，而其活性化的最重要抓手正是基本權利保障。憲法委員會的早期判例大多結合《人權和公民權宣言》中的具體權利條款，直到1999年才開始明示援引《人權和公民權宣言》第16條的權利保障原則，但并未對該原則的內(nèi)涵和范圍作出任何解釋。晚近十幾年來，憲法委員會逐漸解釋該原則的內(nèi)涵并發(fā)展出一系列規(guī)則。在2004—490DC號判決中，憲法委員會將權利保障原則與行政訴訟和地方制度相結合，并認為，權利保障原則除了包括行政相對人能夠向行政法官請求救濟以外，如果法律制度要求國家代表對地方自治團體的行為進行合法律性監(jiān)督，那么，也可以認為權利保障原則已經(jīng)得到滿足，因為立法機關有權賦予國家代表以特定的職權。
在2004—492DC號判決中，憲法委員會將第16條與《人權和公民權宣言》第6—9條相結合，并認為，權利保障與1958年憲法正文第66條的規(guī)定是關聯(lián)的，后者將司法機關作為“個人自由的守護人”。因此，只有司法機關有權來監(jiān)督和確保第66條規(guī)定的實現(xiàn)，也因此，《刑事訴訟法典》屬于法律保留的范圍，只能由法律來建立特別的刑事訴訟規(guī)則。在該案以后，憲法委員會進一步將權利保障與刑事訴訟相結合。在2007—547DC號判決中，憲法委員會將權利保障和權力分立結合在一起，根據(jù)《人權和公民權宣言》第16條，對于正在進行的刑事訴訟程序，辯訴交易的批準必須是僅屬于法官的權限。由此，所謂國家保障人權，在分權的意義上要求司法機關的獨立性以及訴訟程序特別是刑事訴訟程序的保障功能。
憲法委員會也多次處理權利保障原則與立法權限之間的關系，并提出，盡管立法機關總是能夠在其權限范圍內(nèi)修改或廢止法律，但根據(jù)第16條，任何情況下均不得剝奪憲法所要求的法律保障，特別是不得在缺少充分的公共需要理由的條件下，侵害《人權和公民權宣言》第16條所宣告的權利保障。值得注意的是，前述憲法解釋以往都來源于根據(jù)事前審查程序作出的判決，憲法委員會的審查和救濟主要屬于客觀法秩序功能的范疇，而自2010年事后移送審查程序確立以來，憲法委員會則基于權利人的違憲抗辯進行審查并作出類似宣告，而違憲抗辯救濟則基于基本權利的主觀請求功能，具體為消極受益權功能。憲法委員會確認，獲得有效的司法救濟是《人權和公民權宣言》第16條權利保障原則的要求，獲得司法救濟權屬于憲法所保障的眾多權利與自由之一，并可以借助違憲抗辯程序加以主張。在此基礎上，憲法委員會進一步提出，根據(jù)權利保障原則的要求，在缺乏充分的公共利益需要的條件下，不得對已經(jīng)合法取得的狀態(tài)帶來損害，亦不得對既有法律文本規(guī)定下所產(chǎn)生的狀態(tài)構成不利影響。
總體而言，憲法委員會在解釋權利保障原則時總是集中在傳統(tǒng)自由權，并且一直強調(diào)保障本身的防御性功能，即立法機關在行為上具有其邊界和禁區(qū)，這實際上是將尊重義務納入到保障的范疇之內(nèi)。而防御的屬性往往伴隨著司法程序上的救濟，因此，它又與消極受益功能相互結合。憲法委員會還從防御的角度將權利保障適用到諸多具體領域或事項。比如，法律安全原則來源于第16條，與之相關的是法律溯及既往問題，憲法委員會認為，立法機關雖然可以溯及既往地修改法律的規(guī)則，但根據(jù)第16條，其必須以追求公共利益的目的為充分條件，且必須遵守司法決定的既判力，服從刑罰和處罰的非溯及既往原則。另一方面，憲法委員會又將權利保障與《人權和公民權宣言》第4條的“自由”概念相結合，認為，立法機關不得對合法締結的契約造成限制，除非這種限制能夠基于充分的公共利益的理由得到正當化，因此，立法機關在修改特別是在批準法令之規(guī)定的過程中，必須考慮到前述要求。這種結合進一步凸顯了權利保障的防御屬性。
（二）權利保障原則與積極受益功能
基于憲法判例中所形成的解釋進路，憲法委員會主要將權利保障集中在防御權以及消極受益功能，并沒有直接涵蓋積極受益功能。由此產(chǎn)生的問題是，為何“保障”不包括積極受益權？可能的答案在于，1789年《人權和公民權宣言》誕生于近代立憲運動，其制定理念受到古典自由主義的主導，由此，其文本主要體現(xiàn)了傳統(tǒng)消極自由以及自由的防御屬性。而憲法委員會所作的相關解釋，只不過在遵循文本自身的精神和內(nèi)涵。但是，法國憲法的權利法案其實是由三個支柱構成的。除1789年《人權和公民權宣言》外，還包括1946年憲法序言和2004年《環(huán)境憲章》。三者制定于不同時期，其主要內(nèi)容和精神內(nèi)核亦有不同。1789年《人權和公民權宣言》重在自由權和政治權，1946年憲法序言重在社會經(jīng)濟權，而2004年《環(huán)境憲章》則重在環(huán)境權利和義務。那么，權利保障原則在其他兩個文本中是否也有所體現(xiàn)？
事實上，在同樣具有憲法效力的1946年憲法序言中，社會經(jīng)濟權雖然得到了明確的列舉和宣告，但其總體的規(guī)范定性是“原則”。具體到權利保障問題，其第3、11、13、18段都對國家課以“保障”（garantir）特定社會經(jīng)濟權的義務。最為典型的是第11段，其中規(guī)定：“國家保障一切人，尤其是兒童、母親和年老的勞動者，獲得健康、物質(zhì)保險、休息和閑暇之保護。任何人若因其年齡、身體或精神狀況、經(jīng)濟條件而無法勞動，均有權從社會獲得生存之適當資力。”對于此處的國家保障義務或原則，憲法委員會首先承認其憲法效力，要求國家必須制定促進社會團結和照顧殘障人士的政策。但是，如何滿足這些憲法要求，立法機關具有自由裁量權，可以選擇其認為適當?shù)木唧w方式和手段。憲法委員會不會完全放任立法者，而是在合理性層面進行較為寬泛的審查。在對實現(xiàn)社會經(jīng)濟權的各類立法進行審查時，憲法委員會總是要求立法不得剝奪憲法要求的法律保障。在2010年的一項判例中，憲法委員會表述得最為詳盡：“為實現(xiàn)此類權利保障的要求，立法機關有權選擇其認為適當?shù)木唧w措施。特別是，立法機關總是擁有完全的自由裁量權，在《憲法》第34條所保留的范圍內(nèi)來修改或廢止已有的相關立法，或者制定新的立法來取代舊的。它同樣有權采取其認為適當?shù)男麓胧﹣韺崿F(xiàn)或調(diào)和憲法性質(zhì)的不同目標。然而，該權力的行使不得剝奪具有憲法性質(zhì)的要求之下的法律保障（garanties léales）。”
從前述判例來看，國家保障社會經(jīng)濟權與國家保障自由權是有所不同的。前者的保障主要是通過國家制定相關政策得以實現(xiàn)或促進，其受益功能中并不存在主觀請求，并且集中在平等和合理的分享功能?？傮w上，社會經(jīng)濟權的國家保障義務更多體現(xiàn)為實現(xiàn)義務。相比之下，自由權的國家保障，則偏重防御功能以及相伴隨的消極受益功能。在這種差異的背后，是自由權與社會權之間仍然無法逾越的界分。張翔教授認為傳統(tǒng)的二分法已經(jīng)崩潰，并以教育權為例來說明，社會經(jīng)濟權不僅對應國家的給付義務，也對應消極的防御功能。因此，應當拋棄消極人權與積極人權的二分法，轉而采取基本權利的功能體系。但筆者認為，其舉例和論證均不具有充分性，因為教育權更像一束權利，其中既包括自由權，也包括社會權，二者具有不能混淆的性質(zhì)，更不能以其中的自由權為例證明其中的社會權的防御功能。比如，在西班牙憲法和意大利憲法中，教育權既包括父母根據(jù)自身信仰對子女進行宗教和道德教導而不受干涉的自由，也包括獲得國家提供的免費初等教育的權利，勞動權既包括罷工自由以及組織和加入工會的結社自由，也包括獲得國家提供的職業(yè)培訓、失業(yè)保障等權利。對于這些不同類型的權利，國家予以保障的內(nèi)涵也會有所不同，不能籠統(tǒng)視之。
（三）對國家保障人權的另一種解讀
盡管國際人權法領域普遍承認消極人權與積極人權是“不可分割、相互依存和相互聯(lián)系的”，但消極與積極的二分法卻沒有崩塌的跡象。法國在2008年進行憲法修改的過程中，為加強基本權利的保障而在1958年憲法正文中增加專章，名為“權利保護專員”（Le Defenseur des Droits）。根據(jù)該章的規(guī)定，權利保護專員負責監(jiān)督權利和自由得到國家行政機構、地方自治團體、公務法人和所有履行公共服務職責的機構以及組織法劃入其職責范圍的機構的尊重。任何人如果認為其權利受到公共服務之運作或前款所規(guī)定之機構的侵害，均得以組織法規(guī)定的條件向權利保護專員提出申訴，權利保護專員亦得依職權主動展開活動。無論是其中“尊重”“侵害”“保護”的措辭，還是該制度作為專門人權機構的實踐，都重在傳統(tǒng)自由權的防御功能以及相關的消極受益功能，其構成權利保障體系的核心。法國憲法將不同種類的權利進行分類的現(xiàn)象是不可忽視的。實際上，在憲法中將基本權利分為不同的類型，乃至將不同種類的基本權利進行分別規(guī)定的國家，并非只有法國。
法國的做法首先在南歐構成主流。西班牙憲法在基本權利部分采取按照權利類型進行分章分節(jié)的做法，依次規(guī)定自由權、政治權和社會經(jīng)濟權。并且值得注意的是，其社會經(jīng)濟權部分的總體定性是“經(jīng)濟和社會政策指導原則”。在分章確定基本權利的類型后，西班牙憲法還專章規(guī)定基本權利的保障，其中分別包括自由權的普通司法和憲法司法保護，以及社會和經(jīng)濟原則的實現(xiàn)方式。就國家的保障義務而言，其內(nèi)容既包括對自由權和政治權的保障，特別是司法保障（實為保護），也包括對社會經(jīng)濟權的保障（實為實現(xiàn)）。在二者的關系上，前者構成主體內(nèi)容，而且兩類權利在獲得保障的方式上存在不可逾越的鴻溝，比如，其第53條所規(guī)定的下列保障程序，僅適用于自由權而不適用于社會經(jīng)濟權：“任何公民可通過普通法院的優(yōu)先和簡易程序以及在適當時向憲法法院提起個人訴愿來提出請求以保護第14條（平等權）和第二章第一節(jié)所確認的權利（自由權）。后者應適用于第30條所確認的良心異議（即基于良心理由而拒絕服兵役的權利）。”
意大利、葡萄牙等南歐國家憲法均采取與西班牙類似的做法。而南歐這種憲法體例在世界上絕非個例。經(jīng)統(tǒng)計聯(lián)合國193個成員國的憲法，在188部成文憲法典中，共有185個國家在憲法中專門規(guī)定公民的基本權利，其中，共有63部成文憲法典（占34%）對基本權利部分進行分章節(jié)處理，即按照基本權利的性質(zhì)來分門別類地確認不同的基本權利。在分章節(jié)的前提下，最常見的類型劃分與傳統(tǒng)的自由權和社會權分類保持一致，即將基本權利分為個人自由（或公民權利、個人權利）、政治權利、社會權利（經(jīng)濟社會文化權利）三大類。另外，也有部分國家的憲法將經(jīng)濟社會權作為國家的指導性方針或政策而不是作為基本權利來加以規(guī)定。前述劃分或多或少地與國際人權體制存在關聯(lián)，即采用1966年《公民權利和政治權利國際公約》與《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》的二分法。不僅如此，安道爾、多米尼加、哥倫比亞等國與西班牙一樣，在憲法中專門為傳統(tǒng)的自由權設置了特別的救濟程序。
綜上，自由權與社會權的區(qū)分仍然不乏價值和意義，其背后也涉及關于國家功能正當性的政治哲學，主張二分法已經(jīng)“崩潰”的觀點似乎為時尚早。時至今日，自由權、社會權等傳統(tǒng)分類至少在法國的主流基本權利法學中仍然得到遵循。為了證立基本權利的功能體系，并非必須推翻自由權與社會權的二分法，更為切實的做法是將基本權利分類與功能體系適當結合。在國家保障人權的規(guī)范體系中，國家對人權承擔積極義務，但其保障的內(nèi)涵、類型與范圍需要結合基本權利的種類而有所差異。一方面，對于自由權而言，保障的首要任務是與尊重相結合，即通過國家權力的良好構造確保權力的界限和權利的防御功能，同時，有效保護自由權免受來自包括國家和私人主體的侵害，其中，既有主觀請求救濟功能，也有國家保護義務等客觀價值秩序功能。另一方面，對于社會權而言，國家的保障主要是實現(xiàn)也即國家積極給付，但個人的主觀請求則存在高度爭議，憲法審查僅確保國家給付的平等性和合理性，而不應過度介入立法機關的經(jīng)濟社會決策過程。
四、國家保障人權的規(guī)范重述
在厘清國家保障人權的觀念起源與實踐演進之后，有必要重新回到我國《憲法》第33條的“國家保障人權”并予以重新挖掘和詮釋。在全面理解其內(nèi)在規(guī)范結構的基礎上，可以更加深刻地認識到其入憲的重大意義，并構建更加切實的基本權利教義學。
（一）集體主義權利觀的協(xié)調(diào)與中和
對于“人權條款”入憲的意義，學界已經(jīng)進行充分的闡釋，總體上，著重于從人的尊嚴這一范疇入手來發(fā)掘人權概念的重要性。韓大元教授認為，“人權的本質(zhì)在于尊重人作為人的尊嚴，也正是因為如此，無論侵害主體如何，國家的義務都應該是保持其統(tǒng)治下的所有個人享受人作為人所有的尊嚴。”人的尊嚴首先是作為個體的人的尊嚴，人權保障當然也要從作為個體的人的權利開始，法治國家如果忽視對個體的保護則是毫無意義的。由此，對“國家保障人權”的價值追問就必然涉及到個體在政治國家中的應然定位。對于“人權條款”入憲的意義，也需要由此深入到個人與國家關系乃至國家正當性的層面。實際上，我國憲法歷來包含“公民的基本權利和義務”專章，因此，準確來說，人權和人權保障在2004年修憲以前就已經(jīng)體現(xiàn)在我國憲法中，其本身并不能說是一個全新的范疇。但從總體上看，我國憲法傳統(tǒng)中的基本權利保障遵循著一種集體主義色彩較為突出的權利觀，具有個體依附或派生于集體的工具主義意味，缺乏對個體價值的充分肯認，由此，“人權”概念所代表的對個體的人的尊重正是我國憲法傳統(tǒng)所亟需的。
現(xiàn)行1982年《憲法》雖然列舉了表達自由、宗教信仰自由、人身自由、人格尊嚴、住宅自由等具有個人性質(zhì)的基本權利，但在其整個文本所出現(xiàn)的15次“個人”的表述中，有13次是禁止性規(guī)范，比如第1條第2款禁止任何個人破壞社會主義制度。根據(jù)草案說明，現(xiàn)行憲法專章規(guī)定公民的基本權利是為了提高公民“作為國家和社會主人翁的自覺性”，從而使其更好投入國家建設，而不是更好實現(xiàn)其個人尊嚴。實際上，這種觀念早在1954年就已經(jīng)確立。根據(jù)1954年憲法的制憲說明，基本權利的規(guī)定“將進一步地提高人民群眾對于我們偉大祖國的莊嚴的責任感”。學界認為，基本權利和義務的規(guī)定有利于“調(diào)動廣大人民的社會主義積極性和創(chuàng)造性，??保證把我國建設成為現(xiàn)代化的、高度文明、高度民主的社會主義國家”，“任何公民在行使權利和承擔義務的時候，都必須從這個根本目標出發(fā)”。集體主義權利觀的時間基調(diào)是歷史主義，權利生成于歷史和傳統(tǒng)中，而非任何個體價值的推導。《憲法》序言所陳述的歷史發(fā)展、國家任務等構成基本權利保障的背景與前提，后者因此帶有強烈的歷史主義和集體主義色彩，對價值主義和個體主義則保持高度的懷疑或警惕。
如學者所言，“我們對個人人權的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎恐懼。”實際上，此種基本權利觀具有頗為悠久的歷史淵源。早在根據(jù)地時期，相關的人權立法和實踐就已經(jīng)受到此種觀念的支配。正是基于歷史教訓，學者反思指出，“在當前的歷史時期，人權保障對于當前我國的改革與建設也一定會起到積極的推動作用，但不能因此認為人權保障僅僅具備工具理性的價值意義，不能因此認為人權保障的目的僅僅是為了革命和建設服務。”因此，“人權條款”入憲的意義，“恰在于它是立足當代中國的歷史場境，是對憲法本身的內(nèi)在反省”。筆者認為，人權概念的憲法化是對傳統(tǒng)的集體主義權利觀的反思，并通過其背后的個體尊嚴予以有效地協(xié)調(diào)與中和。“國家尊重和保障人權”在很大程度上重構了個人與國家、個體與集體的憲法關系，并向國家賦予新的正當性來源。通過實現(xiàn)個體與集體、個人與國家的共生共存，“國家尊重和保障人權”既體現(xiàn)了鮮明的中國特色，也重新接續(xù)近代以來的立憲價值傳統(tǒng)。“國家尊重和保障人權”不僅重塑了個人，而且重塑了國家，更重塑了憲法本身。
（二）在國家的整體構造中保障人權
在重新挖掘“人權條款”入憲的重大意義之后，進一步的問題是，應當在何種框架范圍內(nèi)來闡釋其具體內(nèi)涵？2004年修憲將“國家尊重和保障人權”加入《憲法》第33條作為第3款，該款位于第2款平等權之后、第4款權利義務統(tǒng)一性之前。鑒于“國家尊重和保障人權”的規(guī)定對整部憲法的重大意義，并不能拘泥于條款位置來理解其內(nèi)涵和意義，甚至不能局限于“公民的基本權利和義務”一章。同樣，對于國家保障人權的闡釋，亦不能局限于基本權利教義學，而是必須在國家的整體構造中闡釋“國家保障人權”，具體而言，主要是三個基本價值和制度的層面。
首先，必須將國家保障人權與民主相結合。這在社會主義傳統(tǒng)中其來有自，在現(xiàn)行《憲法》的序言和總綱兩部分得到了充分體現(xiàn)。即使在基本權利章的具體列舉中，政治權利在諸種權利中也居于起首位置。作為基本背景，人權之所以能夠入憲是因為，“黨的十五大、十六大都明確地提出了‘尊重和保障人權’”，而十五大和十六大報告都將“尊重和保障人權”置于社會主義民主的框架中。民主保障論在近代立憲中原本居于次要位置，在我國憲法中則居于首要。從根本上說，在社會主義法治國家的內(nèi)在構造中，國家與社會并不是對立的，“‘法治國家’中的‘國家’主要是在政治共同體的意義上使用，是包括社會在內(nèi)的綜合概念”，這就決定了國家與社會的一致性。因此，“我國現(xiàn)行憲法循著‘政權—人權—治權’的邏輯理路建構體制框架。全過程人民民主揭示人民政權的歸屬，引導基本權利的建構”?？傊?，國家保障人權應當與全過程民主相互結合，在國家概念的民主續(xù)造中實現(xiàn)國家保障人權。
其次，國家保障人權需要與國家的權力構造相關聯(lián)。與近代立憲專注于通過分權來捍衛(wèi)自由不同，社會主義憲法更加注重國家權力的合理分工，因此，也就更需要通過積極地構造權力來實現(xiàn)人權的保障?！稇椃ā返?3條第3款在表述上將“尊重”和“保障”并列，但在解釋學上卻不能將二者并列或等同視之。“尊重人權和保障人權是聯(lián)系在一起的。只有尊重人權，才有可能保障人權”，尊重是前提，但筆者認為，保障則是重心。一方面，必須首先確保近代立憲任務的實現(xiàn)，防止人權受到權力的侵害，這是討論《憲法》第33條第3款的基本前提。習近平總書記指出：“要加強對權力運行的制約和監(jiān)督，把權力關進制度的籠子里，形成不敢腐的懲戒機制、不能腐的防范機制、不易腐的保障機制。”在此意義上，國家監(jiān)察體制改革等關于國家機構的重大調(diào)整，均可納入廣義的人權保障范疇中。眾所周知，“腐敗是權力的異化，不僅堵塞民主過程，也最終造成對人權的侵害”。另一方面，還必須更加有效地解釋“保障”，通過國家權力的積極構造更好實現(xiàn)人權。如學者所言，傳統(tǒng)的分權學說已經(jīng)被更為積極的功能適當理論所修正。就此而言，有必要在國家權力系統(tǒng)乃至整個國家治理體系中體現(xiàn)人權價值，圍繞人權保障構建專門的國家人權機構也應當提上日程。
最后，作為人權保障主體的國家是社會主義法治國家，“尊重和保障人權揭示了全面依法治國的本質(zhì)要求”，因此，國家保障人權還需要與法治原則相關聯(lián)。如學者所言，“法治原則所對應的憲法主體可主要歸結為國家與公民”，法治價值因此體現(xiàn)在“規(guī)范和控制國家公權力的運行”與“保障人權與公民權的實現(xiàn)”兩方面。就形式而言，人權與法治的結合要求人權價值不僅體現(xiàn)在憲法中，還要導入以憲法為統(tǒng)帥的法律體系，對各個部門法產(chǎn)生直接的影響。如張文顯教授所總結，“在習近平法治思想科學指引下，我國立法機關積極回應人民群眾的所急所需所盼，把人權保障作為立法工作的重點任務，加快充實和完善人權保障的法律規(guī)定，形成涵蓋人權保障各層面的法律法規(guī)，為促進各項人權全面發(fā)展提供法律依據(jù)。”從內(nèi)容或領域上看，人權立法幾乎涉及國內(nèi)法的各個部門；從類型上看，其中不僅涵蓋積極地保障人權，還在廣義上兼及更好地尊重人權。甚至，“尊重和保障人權”的表述直接寫入了15件現(xiàn)行有效的法律并成為其基本原則之一。以《刑事訴訟法》為例，其在2012年修改中不僅將“尊重和保障人權”增補為重要原則，而且在非法證據(jù)排除、法律援助等諸多制度上體現(xiàn)該原則。這些修改既有利于保證準確及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，又保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權，保護公民的訴訟權利和其他合法權利。因此，法律體系和法治體系的不斷完備，為國家保障人權提供了強有力的制度支撐。
（三）基本權利教義學的方向性反思
前文主要在基本權利教義學以外對“國家保障人權”進行規(guī)范闡釋。在厘清外圍之后，就需要將外圍素材整合進基本權利教義學，并回答文首所提出的核心問題，即：“國家保障人權”到底意味著國家對人權承擔何種積極義務，以及這些義務之間的關系形態(tài)。
首先，我國憲法的基本權利章采取與世界上多數(shù)成文憲法典類似的構造，并未按照基本權利的性質(zhì)進行分節(jié)，盡管如此，其條文排列仍然具有內(nèi)在的條理性可循。其由平等權入手，繼之以政治權利、精神和文化活動的自由、人身自由和人格尊嚴、社會經(jīng)濟權，最后以基本義務收尾?？傮w而言，自由權在前，社會權在后，即前部分依次列舉表達自由、宗教信仰自由、人身自由、住宅自由等，較多強調(diào)防御和不受侵犯；而后部分涉及勞動權、休息權、獲得物質(zhì)幫助權、教育權等，較多強調(diào)國家促進和實現(xiàn)。此外，關于社會經(jīng)濟權的內(nèi)容又與總綱部分的政策性內(nèi)容存在關聯(lián)，比如總綱第14條關于改進勞動組織、改善物質(zhì)和文化生活、健全社會保障制度的規(guī)定分別與勞動權、休息權、獲得物質(zhì)幫助權等具有內(nèi)容上的密切關聯(lián)性和手段上的高度相似性。因此，在以“國家保障人權”為基礎而建構國家積極義務的過程中，仍然應當結合基本權利的類型，并突出不同類型權利的保障重心。具體而言，自由權應以防御功能為主，而社會權則應以給付功能為主。兩類權利的性質(zhì)和功能在憲法文本中具有清晰的界分，不能予以完全抹殺。
其次，國家人權義務的規(guī)范闡釋應當以“保障”為中心?！稇椃ā吩谖谋颈硎錾蠈?ldquo;尊重”和“保障”并列，但重心應當在后者。“尊重”無疑表達了國家的消極不作為義務，它對應著基本權利針對國家的干預防御權，基本權利在受到國家的不正當干預時，個人具有請求免于干預的防御資格，學界也普遍認為防御權是基本權利的首要功能。然而，在國家應當不作為而作為時，個人的干預防御權如何得到實現(xiàn)？從邏輯上講，所謂防御請求有自相矛盾之嫌，因為不作為是不需要基于請求的，只有在國家應當不作為而作為時，才有防御請求的問題，但此時與其說請求國家的內(nèi)容是不作為，毋寧說是請求國家保護（請求對象是憲法審查機關），經(jīng)由請求保護而停止國家作為并使之回歸不作為的狀態(tài)。李海平教授曾設問：既然“尊重”和“保障”并列，那么，“如果說‘尊重’表達了公民請求國家不作為的防御性主觀權利，那么‘保障’表達的國家作為義務，為何不能理解為與受國家保護的主觀權利相對應的義務？”筆者認為，尊重與保障在性質(zhì)上必然相互關聯(lián)，防御請求與消極受益請求亦不可分。就此而言，“保障”具有豐富的內(nèi)涵，在某種意義上可以包含“尊重”，應當是闡釋國家人權義務的中心。“尊重”可以納入“保障”的內(nèi)涵闡釋，與其說它意味著防御功能，不如說它的作用是宣示近代立憲任務的完成。
最后，如何闡釋“保障”的內(nèi)涵就成為基本權利教義學的重中之重。既有的基本權利教義學致力于形成完整且系統(tǒng)的功能體系理論，但在基本方向上則存在若干未明未盡之處，需要進行一定反思。筆者認為，基本權利的功能體系應當堅持而不是拋棄基本權利的傳統(tǒng)分類，并且基于我國人權保障的實踐需要來區(qū)別對待不同的功能類型，擇其要者分述為如下三點。
其一，必須始終銘記人權概念入憲的初心，是對作為個體的人的權利的肯認，而只有在個人能夠就其自由受到的侵害而直接尋求程序性救濟時，前述目標才是可能的。在發(fā)展基本權利教義體系的過程中，必須始終將主觀權利功能特別是自由的防御型救濟置于首位。因此，“保障”必須首先意味著自由權的消極受益功能。亦言之，自由權對應的國家給付應以司法保障為重心，特別是憲法層面的基本權利救濟。學者對基本權利的主觀權利功能進行了系統(tǒng)闡釋，但其相關討論在我國實際上僅停留于理論層面，由于憲法訴愿、違憲抗辯等制度在我國仍然是缺失的，基本權利的主觀請求并不具備提請的可能性。對此，在未來完善合憲性審查和備案審查制度的過程中，應當以權利救濟為導向大力推進個人提請的機制建設。
其二，社會權與自由權的界分仍然無法徹底逾越，應當對社會權的主觀權利功能采取克制立場。其實，所謂基本權利的積極受益功能，主要是對社會權而言的。盡管社會權在社會主義國家非常重要，但憲法的文本表述主要涉及國家的促進和實現(xiàn)義務。無論是賦予個人直接請求國家給付的資格，還是允許其請求國家制定給付性立法，都是過于激進的解釋。在推進共同富裕的過程中必須“堅決防止落入‘福利主義’養(yǎng)懶漢的陷阱”，因為福利在本質(zhì)上是借社會或集體的名義對個人自由的剝奪。筆者認為，“保障”只能推導出客觀價值秩序功能，而無法推導出積極受益權。特別是，在自由權的消極受益程序仍然缺失的前提下，單純發(fā)展積極受益功能并不具有現(xiàn)實可行性，對人權保障而言更是舍本逐末。只有在給付性立法所設定的框架內(nèi)，在客觀價值秩序再主觀化的意義上，個人才有請求給付的資格。
其三，“保障”意味著所有類型基本權利的客觀價值秩序功能，其中包括保護義務、制度保障、第三人效力等不同表現(xiàn)形式。作為客觀價值秩序功能的“保障”與國家對公共利益或事業(yè)的保障具有相同的性質(zhì)，是不必然包含主觀請求的客觀任務。晚近學界關于社會經(jīng)濟權的觀點漸趨收縮，不僅拋棄其防御權屬性，而且認為其功能更多表現(xiàn)為客觀價值秩序，“是憲法基于客觀價值秩序?qū)以O置的保護義務”，甚至否定其基本權利屬性，并將其定性為“國家任務”，進而認為其“具體實現(xiàn)方式和方法應落入立法形成空間”。筆者認為，客觀價值秩序功能應當對主觀權利功能發(fā)揮補充和強化的作用，但它不能取代后者的主體地位，當前的基本權利教義學也應當防止重心偏移。另一方面，客觀價值秩序如同國家任務一樣，其本身并不具有自足性，必須結合關于民主、法治等的一系列憲法制度安排，比如，前文所述的國家人權立法就無法離開民主和法治的框架。因此，客觀價值秩序功能的研究也需要與民主、法治和國家治理等領域的憲法研究相結合。
五、結語
習近平總書記就中國人權發(fā)展道路發(fā)表重要講話時指出，“堅定不移走中國人權發(fā)展道路，更加重視尊重和保障人權，更好推動我國人權事業(yè)發(fā)展。”《憲法》第33條第3款是理解中國人權發(fā)展道路的規(guī)范起點。但總體來說，既有研究對其的挖掘尚需進一步深入。本文采取較為宏觀的視角，試圖從世界來看中國，即通過在憲法思想史中追溯“國家保障人權”的思想淵源，并梳理其特定的實踐演進，來為理解我國《憲法》第33條第3款提供借鑒。其分析的主線是“國家保障人權”的“保障”內(nèi)涵，但其場域卻分布在思想淵源、法理邏輯和規(guī)范流變等相互關聯(lián)的不同層面。盡管本文并非嚴謹?shù)幕緳嗬塘x學研究，但卻試圖對更為切實地建構基本權利教義學，特別是基本權利的功能體系，提供一定思考。如學者所言，“健全人權法治保障機制，有助于維護人的尊嚴與自由，保障人民的美好生活，使人民成為人權事業(yè)發(fā)展的參與者、促進者、受益者，推動人的全面發(fā)展。”圍繞“國家保障人權”進行學術上的追本溯源，是健全人權法治保障機制的基礎性作業(yè)。
（因原文篇幅較長，已略去注釋、圖表等。）
（作者：王建學，天津大學法學院教授。高強，天津大學法學院博士研究生。）
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