“性自主權”侵權責任認定與精神損害賠償
姚邢
內容提要：我國民事立法層面尚未做好將“性自主權”明確列入一般人格權范疇的理論準備。在處理日益增多的“性自主權”侵權糾紛中，法院在審判過程中確認“性自主權”的權利屬性時出現了司法偏差。這就需要從“性自主權”概念和屬性的法理辨析中明確其人格權本質，從法教義學角度實現“性自主權”一般人格權抑或其他人格權益的權利證成，進而為法院“據法裁判”提供理論依托。通過對“性自主權”侵權情形的劃分和歸類，明晰侵犯“性自主權”的構成要件和基本特征；通過梳理民事訴訟以及刑事附帶民事訴訟中侵犯“性自主權”的法律規(guī)范，明確侵犯“性自主權”，尤其是在刑民交叉案件中的責任認定、救濟措施以及存在的規(guī)制漏洞。在此基礎上，厘清因侵犯“性自主權”提起精神損害賠償的法律依據、認定機制和賠償標準。
關鍵詞：性自主權 人格權 侵權情形 責任追究
我國立法和司法解釋并未明確“性自主權”的法律屬性，但司法實踐中開創(chuàng)了“性自主權”保護的先河。2001年深圳發(fā)生全國首宗“性自主權”（媒體又稱“貞操權”）侵權糾紛案，法院一審支持原告8萬元賠償訴求（二審裁定撤銷一審判決、駁回原告起訴），這一年也成為我國“性自主權”保護元年。2012年，福建廈門首例“騙色索賠案”以原告敗訴而告終；2014年，在備受矚目的“上海首例侵犯性自主權案”中，原告最終獲賠3萬元精神損害賠償。司法實踐中，對于近乎相同的基本案情，在不同時空中也出現了截然不同的裁判結果。由此引發(fā)的理論熱議開啟了我國有關“性自主權”概念、屬性和定位的探討，并在后續(xù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）人格權編起草過程中進一步發(fā)酵，成為輿論關注和爭議的焦點。隨著《民法典》的頒布，“性自主權”概念未被正式接納的結果也使得曠日持久的爭論逐漸偃旗息鼓。但司法實踐中有關“性自主權”“同案不同判”的現象并沒有隨著理論爭鳴的降溫而漸次消失，反而逐漸成為立法與司法相齟齬情形下法官裁判“進退兩難”的重點話題。隨著現實語境中公民“性自主權”（或“性自主權”）維權意識的不斷高漲，“性自主權”相關案件的數量勢必呈上升態(tài)勢，這迫切要求在立法闡釋與司法實踐層面明確基本立場、制定裁判指引，以回應現實所需。本文將圍繞“性自主權”權利屬性、侵權情形、救濟機制三個維度展開探討，論證以侵犯“性自主權”為由在民事訴訟尤其是刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償的正當性，以期為有關“性自主權”侵權立法完善提供理論參考。
一、問題的提出
2001年以降，考察二十余年來有關“性自主權”（或“貞操權”“性權利”）侵權司法案例，不難發(fā)現，“性自主權”在我國仍屬于新鮮事物，理論層面缺乏學術建構，實踐層面出現裁判偏差，我國“性自主權”保護始終處于“準據錯亂”和“謹小慎微”的尷尬局面。學術界多數論者認為，“性自主權”于我國司法之所以“新鮮”，一是源于立法及司法解釋并未明確其權利屬性，二是司法傳統(tǒng)上易將“性自主權”與“貞操權”聯系起來，而實踐中對于“貞操”概念認知及權利保護歷來采取審慎態(tài)度。司法傳統(tǒng)以及裁判實踐中的進退失據，歸根結底仍是囿于對立法的模糊理解。那么問題就在于，我國當前立法及司法解釋是否能夠支撐起“性自主權”侵權保護的法律根基？如果不能，就需要進一步追問：是否應該接納“性自主權”作為一項獨立的人格權進行保護？
2021年1月1日起開始施行的《民法典》的亮點之一就是人格權獨立成編。遺憾的是，人格權編并沒有如眾多學者所預料的將“性自主權”明確納入其中。至于“性自主權”未被人格權編正名的原因，此處不再贅言。關于“性自主權”是否屬于人格權的爭論隨著《民法典》的頒布逐漸歸于沉寂，與“理論趨冷”形成鮮明對比的是，司法實踐中因侵犯性自主權主張精神損害賠償的情形屢見不鮮。通過對近些年“性自主權”侵權案件裁判要點的梳理，可以發(fā)現實務部門處理“性自主權”侵權案件，主要有三種裁判結果：一是認可“性自主權”屬于一般人格權，但有判決表述為“貞操權”，支持原告賠償主張；二是支持原告訴求，但在判決書中沒有采用“性自主權”或“貞操權”這一表述，而是代之以“生命權、健康權、身體權等民事權益”；三是不認可“性自主權”的人格權屬性，認為據此主張賠償并無法律依據。
“同案不同判”的尷尬境遇，源于當下實務部門對“性自主權”權利屬性看法不一，相關立法不甚明確，最終導致裁判結果莫衷一是。但是，“性自主權”未被正名不等于保護“性自主權”就于法無據?；貧w法教義學視角辨析“性自主權”的權利屬性，援引現有的法律條文來據法裁判，是契合司法規(guī)律且易被實踐所接受的方法。但是，關于“性自主權”概念的邊界厘定尚未形成學界共識，法條擴張到“性自主權”的法理依據亟待厘清。法條擴張解釋的限度與司法對現實的回應力度緊密相關。人格權作為一項開放性權利，其內涵和外延本身就隨著司法實踐的推進而不斷拓展。問題就在于，當期司法實踐中出現的“性自主權”侵權案例是否具備了對法條進行擴張解釋的必要性和充分性？如果已經達到，那么該以何種方式、在何種層面上進行擴張解釋？如果未達到，“性自主權”保護是否就只能延續(xù)當前的沖突局面，在實踐探索中踽踽獨行？
首先，雖然《民法典》第990條第1款沒有將“性自主權”列入，即“性自主權”未被包含在具體人格權中，但第2款規(guī)定“除前款規(guī)定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益”，這一條款呈現開放結構，屬于兜底條款。這種兜底條款的出現充分體現出保障一切合法、合理的人格權益的立法初衷。《民法典》第990條的制度安排發(fā)出了這樣的信號：人格權或者人格權益并不是能夠被列舉窮盡的，更不是固定不變的。對于部分尚需公眾所接受的權利，以及本質與義務關系尚待明確的新興權利等，以兜底的形式，交由法官自由裁量，以司法案例數量的積累促成權利定型、裁判穩(wěn)定進而助推立法完善。“常常是先通過司法機關的試驗性判決來開啟的，在相應判決得到量的累積和經驗總結之后，才會最終被升格為一項獨立的人格權予以保護。”“人格權保持開放性，就意味著這種人格承認與提升在制度安排上具有廣泛的空間。”因此，對《民法典》第990條進行擴張解釋，是“性自主權”于法有據的邏輯前提。而《民法典》第1010條關于性騷擾問題的規(guī)制，更是在保護性自主權領域的一次立法飛躍。這種信號作用更為直接，即性騷擾作為侵犯“性自主權”的一種主要情形，由于其發(fā)生頻次高、違法形態(tài)較為固定、社會公眾認知度高，立法接納理由更為充分，據法裁判可操作性也更大。這就為其他形態(tài)的侵害“性自主權”行為的認定提供了示范指引。
在厘清“性自主權”權利屬性和法律依據的前提下，才有可能繼續(xù)探討侵犯“性自主權”的情形認定以及責任追究問題。從情形認定的構成要件上來說，與一般侵權行為相同，“性自主權”侵權構成包含侵害事實、行為違法、因果關系、主觀過錯四個要件。但從近些年相關案件的裁判文書來看，存在著釋法說理部分略顯單薄的顯著特點。尤其是一審判決，如上海市某基層人民法院審理的“性自主權”侵權案，裁判理由過于簡單：“本案中，被告隱瞞了已婚的事實，以結婚為目的與原告交往，誘使原告與其發(fā)生性關系，顯然已侵犯原告的性自主權”，至于上述四個構成要件，均一筆帶過，這種沒有就構成要件展開論證的做法較為不妥。然而，現實中這種情況比較普遍，如何規(guī)范“性自主權”侵權認定過程中的論證、說理，值得考察。
研判有關“性自主權”司法案例，可以發(fā)現勝訴案例絕大多數是未上升到刑事追訴層面的民事訴訟，也即在刑事附帶民事訴訟中提起“性自主權”侵權索賠，往往以失敗告終。這一現象并非簡單以“舉輕以明重”原則失靈就能圓滿解釋，其根源在于我國精神損害賠償在民事和刑事領域的“二分”。我國刑事領域所主張的是刑罰已經“伸張正義”，自然已彌補精神損害；民事領域則依據《民法典》第1183條，即“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。適格主體依法可就民事權利及利益受到損害而提起精神損害賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法司法解釋》）第175條第2款規(guī)定：“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理。”由先前的“不予受理”到現行的“一般不予受理”，有學者認為“若仍然堅持完全禁止在刑事附帶民事訴訟程序中受理精神損害賠償的傳統(tǒng)立場，則無論在實體法層面還是程序法層面均已喪失正當性”。學界大多認為該條解釋打破了刑事附帶民事訴訟不得主張精神損害賠償的禁錮，當將該條款作為突破口在刑事附帶民事訴訟中引入精神損害賠償。與身體權、健康權等受侵害可以主張經濟賠償不同，強奸案、猥褻案等受害者的“性自主權”仿佛難以獲得經濟層面的賠償，那么，“一般不予受理”可否像司法實踐中保護未成年受害人一樣為“性自主權”受害者創(chuàng)造先例？面對精神損害賠償難以“量化”的問題，是否可以參照人身損害定損規(guī)則，將精神損害賠償金額的確定進行規(guī)范化、梯度化完善？
二、“性自主權”之法理闡釋——正當性論證
學界圍繞“性自主權”概念、屬性、特征等范疇的討論頗多，但鮮有論及“性自主權”正當性證成。“性自主權”作為一項新興權利，其本身無法實現在現有法律框架下的自然證成。在理論層面對“性自主權”的權利主張和權利屬性進行證成，是保護“性自主權”的邏輯前提。區(qū)分傳統(tǒng)意義上的“貞操”與現代意義上的“性自主權”，在概念標準和實證標準兩個維度實現其理論證成，借鑒域外國家和地區(qū)的立法經驗，是具有現實意義的基礎性論證。
（一）“性自主權”的概念辨析
首先，“性自主權”不同于傳統(tǒng)意義上的“貞操權”?！掇o?！穼?ldquo;貞操”一詞的解釋是：“貞節(jié)，堅貞的節(jié)操，舊指女子不失身或不改嫁。”雖然現代法律意義上的“貞操權”語義與傳統(tǒng)已經截然不同，但為避免歧義、防止誤讀，同時與國際上多數國家表述接軌，應當采用“性自主權”概念。“性自主權”概念的內涵和外延相比“貞操權”來說更為精準。所謂“性自主權”，就是自然人維護性純潔并得請求特定對象保有同等義務的權利。與傳統(tǒng)“貞操”相比，現代“性自主權”有著兩點突出特征。一是權利主體為自然人，包括男女。傳統(tǒng)觀念中“貞操”僅指向女性，要求女性守婦道、重貞潔，“三從四德”等等?，F代“性自主權”為男女主體同時享有，都有權維護自身性純潔。二是實現了從義務本位向權利本位的轉換。與傳統(tǒng)道德約束與倫理義務上的“貞潔烈女”要求不同，現代“性自主權”所指稱的是以性權利維護為目標的法律概念，是一項復合型人格權，具體包括性承諾權、性選擇權、性拒絕權、性抵抗權、性安全權、性自衛(wèi)權、性純潔權等。
對于“性自主權”權利構成的分類學界眾說紛紜，并未達成共識。前述“性自主權”作為復合型人格權的構成，根據其內涵指向大概可以歸為兩種：性支配權和性維護權。性支配權和性維護權均面向自然人的性純潔和精神滿足。性純潔的狀態(tài)和精神滿足的心理是“性自主權”的核心依歸。所謂性支配權，就是自然人擁有對他人性要求的承諾和選擇性行為對象的權利。這種承諾和選擇是基于自然人真實的意思表示，不能存在任何違背其真實意志的情形，如引誘、脅迫、欺騙、強迫、暴力等，當然也不能違背公序良俗，否則將承擔民事侵權責任甚至受到刑事追責。所謂性維護權，就是自然人對他人性要求的拒絕以及對違背意志性行為的抵抗。性維護權的核心在于同意，即任何性行為的發(fā)生均要以自然人的同意為前提。但是，“婚內強奸”是否涉及“性自主權”侵權在理論界尚存爭議。不少學者認為，由于我國刑法對“婚內強奸”不以強奸罪論處，“性自主權”就無從談起。但是，與性騷擾類似，雖未上升到刑法規(guī)制層面，“婚內強奸”的受害者完全可以要求責任方承擔民事侵權責任。
司法實踐中為規(guī)避理論爭議和法律漏洞將“性自主權”與“身體權”“健康權”強行混淆、逕行裁判的做法值得商榷。“性自主權”與“身體權”“健康權”處于平行位階，三者雖有關聯但存在根本不同。首先，“性自主權”的權利客體是性純潔與性自主，也可統(tǒng)稱為“性權利”，“身體權”權利客體是身體的完全性、完整性，“健康權”的權利客體是生理、心理機能的完整和健康。其次，從侵權情形上來看，三者也存在明顯區(qū)別。“性自主權”侵權主要包括性騷擾、欺詐侵害性利益、婚姻正常存續(xù)期內配偶侵害性利益、強奸侵害性利益、猥褻侮辱侵害性利益和強迫賣淫侵害性利益等。需要注意的是，這種利益受損不以物理性傷害為前提。與之相比，“身體權”“健康權”要求更為明顯的實質性傷害出現。對于“健康權”中心理健康受損與“性自主權”中精神損害出現的“競合問題”，應該謹慎對待，心理損傷同時符合“性自主權”和“健康權”侵權認定情形的，應以侵犯“性自主權”認定為準。
（二）“性自主權”的權利證成
我國《民法典》沒有在具體人格權中列出“性自主權”，其主要考量兩個因素。一是適用頻率低。雖然司法實踐中出現了部分“性自主權”侵權案件，且引起了社會熱議，但總體來看案件占比很低。近幾年雖然有上升趨勢，但還不足以支撐該權利上升到具名人格權的位階，否則將影響法律權威性，引起法律適用的混亂。二是有替代方案。在“性自主權”概念屬性尚未確定，理論爭議較大的背景下，立法者認為通過現有的刑法、行政法、司法解釋等，完全可以實現對“性自主權”的保護，這樣既規(guī)避了相關爭議，也不會導致司法實踐的于法無據，因而也無須在具體人格權中再單獨列明。
對于性自主權而言最大的危險就是權利要求根本不再得到重視。重視“性自主權”的權利要求，邏輯起點在于新興權利的證成，而這種證成必須符合一定的證成標準。所謂權利的證成標準，學界并未形成通說。一般來講，主要包括兩項：概念標準和實證標準。
權利證成的概念標準包含了兩項內容，即利益的正當性和被保護的合理性（道德性）。“性自主權”之所以是一項“人格利益”，是因為其目的在于其是為了維護自然人保持性不受非法侵害之純潔狀態(tài)，這種“性純潔狀態(tài)”關乎人格尊嚴，其內含的性承諾權、性安全權、性自衛(wèi)權、性選擇權等，已經在刑事立法層面得到完整保護，可見其正當性。一項有正當性根據的訴求未必自然等同于一項權利主張。在利益正當性基礎上，還要探究權利被保護的合理性（道德性）。這種合理性（道德性）一是表達對個人選擇加以保護的必要性，二是表達對個人選擇加以保護的優(yōu)先性。“性自主權”凸顯個人獨立性選擇和對性權利主體地位的尊重，且這種尊重應該得到其他個人主體以及公共主體的支持。因而其本質上是道德的，保護其不受侵犯自然就是合理的。
權利證成的實證標準也包含兩部分內容，一是法律體系的容納可能，二是司法保護的實現可能。法律體系的容納可能是指能否通過權利推定的方法，在現有的法律框架中推衍出相關權利適用的法律依據。人格權的開放性為“性自主權”被法律體系所容納提供了邏輯前提。誠如有的民法學者指出，“人格權保持開放性，有助于為司法機關在甄別和承認新型人格利益的保護時，提供一種制度安排上的可行性和裁判依據”。司法保護的實現可能是指對于某一項權利的保護不會產生過高的社會成本，不會引起社會公眾的反感，不會降低司法機關的權威性。“性自主權”的保護顯然是要求權利義務對等的、被公眾期待的。司法實踐中維護“性自主權”的判決也起到了良好的社會效果。
（三）“性自主權”的釋法路徑
“性自主權”在《民法典》中的依據主要有兩處，一是第990條人格權之一般規(guī)定，二是第1010條性騷擾之特殊規(guī)定。這兩條規(guī)定雖然都沒有直接明確“性自主權”概念，但從立法理念及立法進路考察，不難看出此兩條規(guī)定在體系解讀視野下存在著彈性解釋空間，即對第990條在人格權開放屬性基礎上的擴張解釋和對1010條在“舉輕以明重”原則基礎上的類推解釋。
《民法典》第990條第1款所列舉的是具體人格權，第２款可視為一般人格權的規(guī)定。對第2款進行擴張解釋是實現“性自主權”法律規(guī)制上邏輯證成的必然路徑?！睹穹ǖ洹返?90條第2款規(guī)定“除前款規(guī)定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益”；民法所保護的內容，不但包括民事權利，也包括民事利益，并且民事權利應當包括但不限于列舉的權利。根據“概括性權利中的未列舉兜底條款”模式推論，“性自主權”可以歸入“其他人格權益”的范疇。與學界主張將“性自主權”作為具體人格權的理論建構不同，《民法典》已然明確將其排除在具體人格權保護范圍之外。而對于一般人格權的保護，我國又與德國的立法（如“人格尊嚴不受侵犯”之一般人格權規(guī)范）、司法（如憲法法院）存在諸多不同，但從體系化視角審視，仍可以找到一般人格權視域下“性自主權”保護的有效路徑——“性騷擾”條款的類推解釋。
《民法典》第1010條將“性騷擾”列在了“身體權和健康權”項下，這種立法設計在學界引起不小爭議。因為性騷擾作為侵害“性自主權”的主要情形，等于是將“性自主權”置于“身體權和健康權”的下位，一來降低了“性自主權”的位階，二來限縮了“性自主權”的權利范圍。面對這種質疑，首先要厘清明確規(guī)制性騷擾而不是直接明確保護“性自主權”的立法邏輯。一是從立法歷程上看，無論是關于“貞操權”還是“性自主權”的立法建議，從本世紀初就有論述甚至草案陸續(xù)提出。而《民法典》最終沒有明確保護“貞操權”或者“性自主權”，主要考量還是學界并未達成一致意見，司法實踐需求并不高，社會公眾接受程度也較低，規(guī)制后存在誤讀或副作用可能性較大。但對于頻繁發(fā)生的性騷擾尤其是職場性騷擾，立法呼聲極高，理論較為成熟，爭議相對較小，因而得以進入《民法典》。作為體現保護“性自主權”的唯一具體條文，就只能置于“身體權和健康權”項下。
這種立法體例并不當然意味著其他形式侵犯“性自主權”的行為就無法得到規(guī)制。結合《民法典》第990條進行體系化解讀，從性騷擾條款出發(fā)可以歸納出兩條“性自主權”釋法路徑。其一，對性騷擾條款進行廣義解讀。“性騷擾”一詞泛指以性欲為出發(fā)點的騷擾，以帶性暗示的言語或動作針對被騷擾對象。狹義上的性騷擾往往不包括強行發(fā)生性行為，而廣義上卻可以涵攝一切與性有關的違法甚至犯罪行為，因為強行發(fā)生性行為本身也是一種騷擾。第1010條第1款列舉的性騷擾情形——違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式實施，其中肢體行為也可以解讀為包括性行為。因此，本條款可以涵蓋侵犯“性自主權”的全部行為類型。其二，退一步講，即使對于性騷擾不做擴大解釋，根據“舉輕以明重”釋法原則，也可以此類推認定其他侵害“性自主權”行為的成立。與以言語、文字、圖像、肢體等方式實施的情節(jié)輕微的騷擾相比，通過猥褻、侮辱或者欺詐、賣淫等方式強行發(fā)生性行為情節(jié)更為惡劣，對被害人帶來的傷害也更加嚴重。既然騷擾可以要求擔責，其他更為嚴重的侵害行為當然可以援引此條款要求承擔責任。
（四）“性自主權”的域外考察
最早出現“性自主權”立法保護的是德國。1900年《德國民法典》第二編債務關系法第825條規(guī)定：“以欺詐、脅迫或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻之外的同居的人，對該婦女負有賠償因此而生的損害的義務。”2002年德國債法改革，修改后的第825條表述為“因欺詐、脅迫或濫用從屬關系而誘使他人實施或容忍其（性）行為的人，負有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務”。變化在于主體由“婦女”改為“他人”，實現了男女在“性自主權”保護上的平等。需要注意的是，德國“性自主權”一般譯為“性自主決定權”，其內涵與我國論者所稱“性自主權”基本一致。另外，德國對于“性自主決定權”的規(guī)制并沒有以列明的形式具體呈現，而是遵循了“一般人格權”理論，即由“人格尊嚴不受侵犯”原則闡釋演變而來。
我國臺灣地區(qū)“民法典”第195條規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，并得請求回復名譽之適當處分。”與德國一般人格權立法模式不同，我國臺灣地區(qū)表述為“貞操權”，其內涵與“性自主權”等同，并且與身體、健康等權利并列為具體人格權。鑒于人格權的抽象性和開放性，臺灣地區(qū)“立法”將“貞操”與“信用、隱私”等補充列舉，凸顯了保護“性自主權”的重要性。對于其他重要權利，采取了兜底性、限制性規(guī)定，并非沒有門檻。“被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額”所指向的就是精神損害賠償。
《法國民法典》并沒有具體規(guī)定“性自主權”作為一項獨立的人格權受到法律保護，但是其1382條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償的責任。”司法系統(tǒng)進行了擴張解釋，通過援引這一條款對侵犯“性自主權”等人格權益的行為進行規(guī)制，判決也包括了物質損害賠償和精神損害賠償。日本國內對“性自主權”的權利屬性也存在爭議，與《法國民法典》類似，《日本民法典》也沒有對“性自主權”等人格權益進行明確規(guī)定，但在實踐中，尤其是最高法院通過判例對隱私權、名譽權、肖像權、姓名權、性自主權等具體人格權進行了實質性保護。
研判大陸法系幾個最具有代表性的國家和地區(qū)對于“性自主權”的立法保護，可以發(fā)現，無論是德國“一般人格權”形式，我國臺灣地區(qū)“具體人格權”形式，還是法國、日本擴張解釋、判例先行的形式，都存在以下共同點：一是雖形式不同，但實質上都確認了“性自主權”的人格權屬性，都對其進行了有效保護；二是從賠償的方式上看，都包含了精神損害賠償，如精神撫慰金等；三是從演變歷程來看，都是隨著社會發(fā)展而不斷作出適用性變化，如男女平等適用。這三點對于我們建構適合本土的“性自主權”保護體系來說，具有較高的借鑒意義。
三、“性自主權”侵權情形認定
所謂侵害“性自主權”的行為，是指行為人使用暴力、脅迫、欺詐、引誘等手段，違背權利人真實意思表示，造成權利人性純潔之狀態(tài)受到損害之行為。侵害“性自主權”的具體情形并非自始固化，而是隨著社會實踐的發(fā)展和社會經驗的積累不斷得到擴充。理論規(guī)制侵害“性自主權”行為的應然狀態(tài)在實際操作過程中并未得到完整展現，這種應然與實然之間的差距在本質上是因為侵害情形在民眾接受度、制度可操作性以及法律實施成本和代價方面出現脫節(jié)。如“婚內出軌”對配偶“性自主權”造成的侵害，在沒有提起離婚訴訟而申請精神損害賠償的情況下往往難以得到法院支持；又如強奸造成的“性自主權”損害，刑事追責之后往往難以在民事訴訟程序中得到精神損害賠償的支持判決。本章僅在應然層面，從侵權責任的四個構成要件（行為、損害事實、因果關系和過錯）剖析“性自主權”的表現形態(tài)與權利邊界。
（一）性騷擾侵害“性自主權”
“性自主權”延伸至性騷擾領域，是“性自主權”概念輻射和“性權利”實踐面向的雙重展現。性自主權包括性的自主及性的尊嚴，作為其他權利的基礎權利，人身自由權和人格尊嚴權皆可為性自主權所吸收，同時，面對司法裁判中性騷擾所侵害權利的錯綜復雜、莫衷一是，有必要以一種確定的周延概念一以貫之，最適合的概念就是“性自主權”。
《民法典》第1010條規(guī)定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。”這是對性騷擾侵害“性自主權”進行追責的核心條款。條款本身就明確了性騷擾的幾種典型行為。過錯認定中，要明確行為人實施性騷擾是主觀故意，即故意實施冒犯對方性尊嚴和性利益的行為，過失不構成性騷擾侵權，如不經意或不小心的觸碰。
從損害事實來看，認定性騷擾是否成立的關鍵因素是確認行為是否具有違法性和是否產生侵害后果。“一般而言，違反賦權性規(guī)范的屬于結果不法，違反義務性規(guī)范的屬于行為不法。”性騷擾的違法性判斷應采取行為不法和結果不法相結合的方式，因為“性自主權”本質上兼具賦權性規(guī)范和義務性規(guī)范的雙重色彩，也就是說只要符合行為不法或者結果不法的任何一種情形，就應該判定侵權成立。侵害后果的認定往往較為復雜，因為性騷擾侵害的大多是心理健康，導致人格評價降低、人格尊嚴受損等，這些損傷是無形的。實踐中獲賠的案例大多是較強烈的騷擾行為或者產生較為嚴重的損害后果，法官對于無形的、不明顯的傷害的判賠往往十分謹慎，這增加了獲賠成功的難度。要明確的是，身體與精神損害傷情報告只能是輔助性參考，不能成為必要條件，不能將此作為是否支持精神損害賠償的標準。
（二）欺詐侵害“性自主權”
所謂欺詐侵害“性自主權”，是指侵權人在引誘、欺騙的情況下，導致權利人基于錯誤的意思表示而同意發(fā)生性行為，對權利人造成精神損害的情形。從侵權行為來看，欺詐的表現形態(tài)主要有三種：隱瞞已婚事實、隱瞞重大疾病、隱瞞真實年齡。嚴格來講，此處的“欺詐”有別于“欺詐型強奸”的情形，后者包括采取迷信手段、利用或假冒治病、冒充丈夫等發(fā)生性關系。與“欺詐型強奸”相比，此處欺詐侵害“性自主權”在侵權情形、行為后果等方面均有不同。尤其在損害事實方面，這種意義上的欺詐對于受害人來說，傷害最大的是感情，而非身體。而這種“感情傷害”在傳統(tǒng)認知上往往不應也不能得到公權力救濟，因為“法律一般不會像保護身體和財產一樣保護我們的感情安全”。而“性自主權”所要保護且能施展效能的正是介于“感情傷”和“刑事犯”之間的“精神傷”。
欺詐侵害“性自主權”的情形多發(fā)生在男女朋友交往過程中，辨別“欺騙感情”和“欺詐侵權”是重中之重。從“感情傷害”到“精神傷害”，并非以精神和心理傷情鑒定為必要依據，司法實踐中要根據案情具體把握兩個標準：一是有證據證明欺詐情形的存在，二是有理由推定受害人精神受到較大損傷。欺詐情形復雜多樣，包含但不限于隱瞞已婚事實、重大疾病、真實年齡，主要難點在于證據的提供以及因果關系的推斷。要判斷受害人是否基于這種相信而產生合理期待，并在這種錯誤的認知下產生同意的意思表示。在過錯認定方面，需要謹慎對待，尤其是實踐中出現被告人以“已經告知真實信息且取得理解”等作為抗辯理由，要結合雙方所提交證據進行判斷。推定受害人精神是否受到較大損傷是指結合案情，以社會公德為尺度，研判受害人的傷害情況，如是否懷孕、流產、墮胎、失業(yè)、以夫妻名義生活、造成負面社會評價等等。
（三）婚內配偶侵害“性自主權”
婚內配偶侵害“性自主權”主要包括對配偶實施強奸、性虐待、性羞辱等“性暴力”行為，并非單指“婚內強奸”。同時，并非所有符合強奸行為要件的情形都可以認定為“婚內強奸”。多數學者認為，“婚內強奸”中丈夫是否構成強奸罪，關鍵看實施具體行為時婚姻關系是否處于正常狀態(tài)，在婚姻關系正常的情況下，丈夫是不會成為強奸犯罪主體的。若婚姻關系處于不正常、不穩(wěn)定的情況，則可能構成強奸罪，如夫妻感情破裂、雙方分居，一方已起訴離婚（包括起訴至法院未判決或一審判決未生效期間），婚姻關系處于非正常的、不穩(wěn)定狀態(tài)中；婚姻關系屬于法律禁止的包辦、買賣婚姻，受脅迫婚姻或法律認定婚姻無效的情形；丈夫教唆或者幫助他人對自己妻子進行強奸，成為實施強奸的共犯。
性虐待、性羞辱等行為，往往與家庭暴力相結合，其侵權構成與“婚內強奸”不同，即不需要婚姻關系處于不正常狀態(tài)。從損害事實上來看，婚內侵權給配偶帶來的損害往往不為他人知曉，與性騷擾可能帶來的社會負面影響不同，這種損害大多是精神和身體損傷。而要獲得法院支持，基本都需要以身體損害作為判定要件，因為婚內精神傷害難以進行評定。同時，要區(qū)分婚內出軌和婚內強奸所侵害法益的不同：婚內出軌侵害的是配偶權，配偶權屬于身份權；婚內強奸侵害的是“性自主權”，而“性自主權”屬于人格權。“性自主權”所蘊含的性純潔權和性支配權等作為基本人格權，不能因婚姻關系的確立而對配偶進行豁免。雖然婚內配偶是否可以構成對“性自主權”的侵害在理論上尚存爭議，但從保障性權利、反對性暴力的角度來講，確認婚內配偶侵害“性自主權”有著現實意義。自上世紀90年代以來，婚內強奸犯罪化的立法趨勢愈發(fā)明顯。我國刑法目前并沒有將婚內性侵認定為強奸犯罪，由此產生了兩派觀點：既然婚內性侵不構成強奸，就沒有必要進行“性自主權”層面的追責；與之相反的觀點是，既然無法以刑事責任追究婚內性侵，“性自主權”完全可以發(fā)揮彌補受害人損害的積極作用。
如第二種觀點所講，面對配偶實施強奸、性虐待、性羞辱等“性暴力”，在刑事追責無門的情況下，以侵害“性自主權”為由申請保護與賠償的方式確為可行。通過道德調整婚姻關系存在缺陷，加之婚姻關系對個人、公共利益均有影響，法律應予以干預。我國《反家庭暴力法》對于配偶侵害身體權、健康權有著明確規(guī)定，家庭暴力當然包含“性暴力”?！斗醇彝ケ┝Ψā穼τ谑┍┱叩囊?guī)制措施主要有四種：給予批評教育、出具告誡書、治安管理處罰或者發(fā)布人身安全保護令。這些措施的主要目的是停止侵害，而非損害賠償。問題就在于，夫妻之間如何就侵害“性自主權”進行賠償？實踐中，婚姻關系存續(xù)期間向配偶索要精神損害賠償的案例并不多見，可操作性也較低。但是在因為性暴力導致的離婚案件中，侵害“性自主權”完全可以作為“一方有過錯”的情形之一，受害人以侵害“性自主權”為由申請精神損害賠償或者在離婚析產中要求多分財產的主張應該得到支持。
（四）強奸侵害“性自主權”
強奸侵害“性自主權”的判定，應符合刑法中對于強奸的認定。主體上，必須是年滿14周歲具有刑事責任能力的男子；主觀方面表現為故意，并且具有奸淫的目的；客觀方面必須具有使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態(tài)或利用婦女處于不知、無法反抗的狀態(tài)而乘機實行奸淫的行為。刑法層面，強奸侵害的法益是自然人的性自主權。吊詭的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）中明確不予支持刑事附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟提起精神損害賠償。學者給出的相關解釋是，刑罰的施加已是對被害人的撫慰，況且難以對精神損害進行界定和量化，這些理由值得商榷。
“刑罰屬于性犯罪行為的公法評價，而精神損害賠償屬于私法評價，二者本身可以并存，公法評價無法阻卻私法評價的存在”，質言之，刑事懲戒僅僅以“復仇”的形式修復了“心中的恨”，卻難以彌補受害者“精神的傷”。實際上，在刑事追責之外申請民事賠償亦有法律依據，《民法典》第187條第1款規(guī)定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任。”問題的關鍵在于法院據以裁判的法條是刑訴法及其司法解釋還是《民法典》（《民法典》實施之前以《侵權責任法》為援引）。例如在“謝某某與屈某某生命權、健康權、身體權糾紛上訴案”中，原審法院及二審法院均認為依據《侵權責任法》第4條第1款規(guī)定，加害人謝某某應同時承擔刑事責任和民事賠償責任，不能因其承擔了刑事責任而免除承擔民事賠償責任。另外，對于“精神損害難以界定和量化”的疑慮，也不應成為阻卻精神損害民事賠償的理由。確定精神損害賠償數額，一方面需要在現有的精神損害鑒定規(guī)則基礎上進一步細化，另一方面有賴于法官對法律的解釋和自由裁量。
（五）猥褻、侮辱侵害“性自主權”
《刑法修正案（九）》對強制猥褻、侮辱婦女罪進行了修改，變更為強制猥褻、侮辱罪，客體由婦女變成了他人，也即明確了男女性權益都應得到保護。“性自主權”的權利主體為自然人，同樣體現男女平等的觀念。因此，所謂猥褻、侮辱侵害“性自主權”與性騷擾一樣，并非單指女性。
從侵權要件來看，猥褻、侮辱侵害“性自主權”在客觀行為上表現為以暴力、脅迫、藥劑、催眠術或其他方法對男女強行實施性交以外的猥褻、侮辱。猥褻、侮辱造成的損害結果既可能有精神上的，也可能有身體上的。要結合行為實施場合、頻次、幅度、時長等綜合判定其行為性質惡劣程度，是否構成強制猥褻、侮辱罪，以及確定賠償數額。與猥褻概念相關的罪名還有“猥褻兒童罪”，“性自主權”作為自然人自始享有的人格權，當然也由兒童所享有。但司法實踐中往往護忽視男性“性自主權”，尤其是未成年男子的“性自主權”。
很多時候，猥褻、侮辱不一定上升到刑法規(guī)制層面?？梢哉f，猥褻、侮辱行為是性質較為惡劣的性騷擾，而強制猥褻、侮辱罪（包括猥褻兒童罪）是情節(jié)較為惡劣、傷害較為明顯的猥褻、侮辱行為。在區(qū)分猥褻犯罪行為、猥褻違法行為以及狹義的性騷擾時，需要參考法律所規(guī)定的構成要件及其規(guī)范保護目的。判定強制猥褻、侮辱罪往往需要結合侵害性象征明顯部位、伴隨暴力或者脅迫、持續(xù)時間較長、對被害人身心傷害較大、行為人主觀惡性與人身威脅較大等具體情形來綜合審視。如在于歡案中，杜某等人將于歡及其母親控制在辦公室，杜某在于母面前脫褲露出生殖器的行為，因沒有直接侵害對方身體的性敏感區(qū)域，屬于猥褻違法而非猥褻犯罪行為。區(qū)分性騷擾，猥褻、侮辱行為以及強制猥褻、侮辱罪的目的在于依據情節(jié)、性質的不同而尋求不同的“性自主權”侵權救濟渠道（包括救濟形式以及賠償數額等）。
（六）強迫賣淫侵害“性自主權”
與性騷擾以及猥褻、侮辱不同，強迫賣淫本身就是犯罪行為。刑法學理論上，關于強迫賣淫罪是行為犯還是結果犯存在很大爭議。行為犯主張即只要行為人有強迫行為，無論受害人是否實施了賣淫行為，都不影響罪名的成立；結果犯主張即只有被害人在行為人的強迫之下實施了賣淫行為，才能成立既遂。強迫賣淫罪所侵害的法益有兩項，一是人身自由權，二是“性自主權”。從時間序列來看，人身自由權在先，“性自主權”在后。“性自主權”是否受到侵害，不能以強迫賣淫罪的既遂與否來進行判定，而要看“性自主權”是否已經受到侵害，也即強迫賣淫罪未遂不代表“性自主權”未被侵害。
站在“性自主權”法益保護角度，受害人是否被迫實施了賣淫行為是認定行為人是否侵害“性自主權”的關鍵因素。如果行為人僅限制受害人人身自由，尚未強迫其實施賣淫行為，這種情況下僅侵害其人身自由權，并無侵害“性自主權”。如果行為人在限制受害人人身自由前提下強迫其實施賣淫行為，賣淫行為也已開始，即使沒有完成也可認定其侵害“性自主權”，因為在受害人遭受身體或者精神壓迫而不得不同意的瞬間，這種“不得已而為之”的非自愿、不同意之狀態(tài)，表明其“性自主權”已然被侵犯。對于強迫賣淫者中途放棄強迫行為，受害者之后自愿實施賣淫行為的，不影響侵害“性自主權”的認定，但會影響精神損害賠償數額的確定。區(qū)分關鍵就在于受害人是否已經進入賣淫的準備階段、進入特定的場所以及面對接受“服務”的“顧客”。法官要根據不同案件的具體情形綜合研判，不能一概而論。至于因強迫賣淫所導致的精神損害，其賠償數額要結合強迫形式、暴力程度、持續(xù)時間、賣淫頻次、社會影響等諸多因素綜合考量。
四、侵害“性自主權”的救濟機制及完善路徑
與現實中侵害“性自主權”行為事實不勝枚舉形成強烈反差的是，司法實踐中侵害“性自主權”案件的立案與判決數量并不高。“性自主權”立法規(guī)制的模棱兩可、維權意識的普及不夠，導致民眾談“性自主權”而色變的心態(tài)仍然存在。與在實體法上明確“性自主權”作為一項人格權予以保護相比，在程序法上及時跟進，在民事訴訟尤其是刑事附帶民事訴訟層面疏通訴訟流程、明確救濟機制，顯得更為重要。精神損害賠償制度的“一般性目的”在于，在保護他人人身權益的同時，對精神損害賠償制度的適用范圍進行必要限制，防止制度被濫用。對于“一般性目的”的過度解釋帶來的適用范圍限制也導致“性自主權”救濟難以有效實現。另外，作為訴求核心關切的精神損害賠償，面臨著“嚴重損害”認定標準不統(tǒng)一、賠償數額地區(qū)差異比較大的主要問題，因此，在侵犯人格權精神損害賠償案件中細化損害賠償標準、合理確定賠償數額也是一項亟待解決的實踐難題。
（一）涉刑侵權訴訟的提起——完全救濟原則
之所以優(yōu)先探討涉及刑事犯罪的“性自主權”侵權訴訟，是因為不涉及刑事追責的民事侵權，在民事訴訟層面并不存在程序性障礙，即救濟性渠道是暢通的。與之相比，涉及刑事追責案件的“性自主權”侵權糾紛，實踐中處于“求助無門”的尷尬境地。究其根源，在刑訴法司法解釋第175條第2款規(guī)定，“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理”。
刑訴法司法解釋這一條款的立法邏輯是刑事懲戒已然達到彌補被害人精神損害的效果，而附帶民事訴訟制度設計初衷是補償物質性、經濟性損失，如果再要求精神損害賠償，勢必稀釋刑事懲戒的作用力，并進一步導致訴訟資源的浪費。這種立法邏輯的錯誤就在于，將刑事制裁凌駕于民事責任，以刑罰懲戒替代民事賠償，忽視了刑事法益與民事權利這兩種性質截然不同概念的彼此獨立性，阻斷了精神損害在民事層面的修復渠道，導致精神損害的“不完全救濟”。以強奸罪為例，刑法維度侵害的是“性自主決定權”法益，而民法維度侵害的是“性自主權”這一人格權益。定罪科刑的依據是強奸罪的社會危害性和應受懲罰性，也可以在一定程度上平息受害人的“仇恨情緒”，但主要面向還是社會秩序的恢復；而精神損害賠償的依據是強奸行為給受害人造成的心理和精神創(chuàng)傷，這種創(chuàng)傷最直接、最有效的修復方式就是經濟賠償，其主要面向是受害者本人精神狀態(tài)的修復與正常生活的回歸。
既然適用死刑仍可以申請死亡賠償金，同理，判處強奸罪等就不應該阻卻“性自主權”精神損害賠償。與刑訴法司法解釋不同的是，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“精神損害賠償司法解釋”）第1條規(guī)定：“因人身權益或者具有人身意義的特定物受到侵害，自然人或者其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償的，人民法院應當依法予以受理。”本條款并沒有將涉刑侵權行為排除在外，但是被刑訴法司法解釋第175條“架空”。“對侵害行為、主觀惡性、侵害手段、方式及侵害后果較一般民事侵權更為強烈的性侵害犯罪，《規(guī)定》與《批復》卻將精神損害賠償排除在法律保護之外，法律之間的沖突非常明顯。”有學者指出，實際上刑事訴訟中認罪認罰從寬以及刑事和解程序中被告人的積極賠償已經起到了彌補被害人精神損失的效果。這種觀點夸大了認罪認罰從寬以及刑事和解程序的制度功效：一是并非所以案件都適用認罪認罰從寬以及刑事和解程序，二是并非所有適用認罪認罰從寬以及刑事和解程序案件的賠償數額都能達到受害者的心理預期。換句話講，被告人通過積極賠償取得被害人諒解，能夠在一定程度上消弭被害人仇恨心理、換取被告人從輕量刑，但不能成為阻卻因侵犯“性自主權”而申請精神損害賠償的事由。
德國著名犯罪學家施奈德認為：“對于受害者說來，與其說賠償具有金錢方面的意義，不如說他們更重視賠償是代表國家和社會的法庭以及罪犯本人承認他作為人的價值的表示。”人格作為人的價值之一，實現其完全救濟是實體法和程序法所應共同遵循的制度理念和價值追求。“完全救濟原則”是指保障受害者在刑事法益和民事權利兩個維度實現雙向救濟，最大限度修復社會法治秩序和個人精神狀態(tài)。在現有的法律框架內，實現“完全救濟原則”并非沒有可能。
刑訴法司法解釋第175條表述由原來的“不予受理”變更為“一般不予受理”，司法解釋對于刑事附帶民事訴訟精神損害賠償總體上仍持否定態(tài)度，面對理論界爭議，司法解釋并未作出太大改變的理由此處不再贅言。但相較以往，“一般”二字的增加也給刑事附帶民事訴訟能否在未來逐步容納精神損害賠償留下了想象空間，因為有“一般”就必然會有例外。而什么類型案件屬于“例外”，司法解釋并沒有給出進一步解釋。2021年，上海市寶山區(qū)人民檢察院就牛某某強奸案支持受害人提起附帶民事精神損害賠償之訴，獲得法院判決支持附帶民事訴訟原告精神損害賠償3萬元。該案作為人民檢察院首例支持附帶民事精神損害賠償之訴的案件，受到廣泛關注。司法實踐中，附帶民事精神損害賠償之訴數量不多且集中出現于未成年人案件。在立法及司法解釋已然出臺，短期內無法更改的情況下，就需要理論及實務部門共同研判究竟何種類型或者性質案件可以作為“例外”，在此基礎上使精神損害賠償訴請能夠得到支持。
制定法都具有開放性結構，這使得法律規(guī)范具有不確定性，這主要體現為法律語言的模糊性或立法者意圖的不確定性。“一般”所呈現的開放結構，為法院創(chuàng)造性適用司法解釋提供了可能。我國刑事訴訟法學領域的主流觀點已開始支持受害人就精神損害提起附帶民事訴訟。更有實務部門提出，精神損害賠償要進一步延伸至侵害生命安全、人身健康類的犯罪，侵犯性自主權類的犯罪，剝奪人身自由、侵犯人格尊嚴的犯罪，侵犯家庭成員身份類的犯罪，侵犯死者人格利益的犯罪，損壞特定紀念物品犯罪等。以最高檢公布的案例為導向，既然附帶民事訴訟中保護未成年人人格權益已經得到司法判例的支持，延展到自然人主體人格權益在法理上就不存在阻礙，在法律解釋層面也是完全可行的。
侵害“性自主權”案件中的精神損害賠償得到支持，實踐中需要突破的難點有二。一是如何將這種少數例外適用擴展到整體人格權甚至是延伸至《刑法》第四章“侵犯公民人身權利罪”項下罪名。完全依賴法官的創(chuàng)造性解釋面臨諸多壓力，法律解釋部門可以以補充解釋或者司法判例的形式推動法條擴張解讀和拓展適用。二是如何避免在規(guī)避阻卻因素之后濫用訴權情形的出現。一旦立法及司法機關將“性自主權”涉刑侵權訴訟納入審理范圍，就可能出現“涉刑即提訴”的緊張局面，加劇司法資源緊張的矛盾。對此，一方面要啟動案件篩查機制，對于已經達成和解協議，明確放棄索賠主張的，不宜再予立案；另一方面，提高調解結案率，非特殊情形可適用簡易程序，法官可援引刑事判決所認定證據事實，作出民事裁判。
（二）精神損害賠償的適用規(guī)則——梯度定損原則
精神損害賠償是指以金錢賠償的方式救濟一方遭受的精神損害的民事責任方式。無論是純粹民事糾紛還是涉刑侵權訴訟引發(fā)的“性自主權”精神損害賠償，精神損害難以界定和量化的疑慮始終是核心矛盾。解決這一矛盾的關鍵在于明確可以無差別遵循的精神損害賠償原則以及可以精細化參照的精神損害賠償標準。
有學者提出，精神損害賠償應遵循“自由裁量、區(qū)別對待、適當限制”的基本原則。實踐中大多也以這三項原則為基準，但救濟效果不佳。法官要么在根本不考慮精神損害是否“嚴重”的情況下就支持精神損害賠償請求，要么籠統(tǒng)地以不存在嚴重精神損害為由，駁回精神損害賠償請求。對于一般侵權來說，這些原則所起到的作用有限，遑論本就處在邊緣地帶的“性自主權”侵權救濟。因此，結合當前司法現狀，有必要在此基礎上提出更具執(zhí)行性和操作性的賠償原則，那就是“梯度定損原則”。所謂“梯度定損原則”，是指對于侵犯“性自主權”所提起的精神損害賠償，本著“應賠盡賠、底限保護、封頂控制”的基本態(tài)度，以階梯化、層次化、結構化的賠償標準為主要建構，按照“補償性、撫慰性、懲罰性”和“普通型、加重型、嚴重型”雙軌區(qū)分的方式，實現“性自主權”精神損害賠償的合理化、無差化以及最優(yōu)化。“應賠盡賠、底限保護、封頂控制”核心在于損害填平。即使是情節(jié)較為輕微、社會影響不大的案件，也不能輕易駁回起訴，可以在數額上進行斟酌，但其“性自主權”救濟的象征性意義不容忽視。封頂控制的意義在于規(guī)避“獅子大開口”等無理訴求，避免訴訟周期的無限拉長，進而導致司法資源的浪費。
比較法上確定精神損害賠償數額的方法包括置換、經濟分析、表格參照、酌定賠償、固定賠償、最高限額賠償、醫(yī)療費比例賠償、日標準賠償、區(qū)分不同損害的賠償等多種方法。德國法院的法官在精神損害賠償中考慮的因素主要有損害的類型和持續(xù)時間、受害人個人狀況、包括受害人自身參與在內的行為狀況、受害人和行為人之間的個人關系、賠償義務經濟上的重要性、保險以及迄今為止可比較案件的判定金額。我國司法實踐中在確定精神損害賠償金額時考量的基本因素主要包括侵權人的過錯程度、侵害手段、侵權場合、行為方式、侵害后果等情節(jié)因素以及侵權人獲利情況、侵權人經濟能力、受訴法院當地平均生活水平等經濟因素。“精神損害本身無法用金錢數額進行衡量，但是精神損害賠償的數額應該與精神損害的嚴重程度相一致。”“補償性、撫慰性、懲罰性”和“普通型、加重型、嚴重型”雙軌區(qū)分，其基本考量是從侵權性質和侵害效果雙重維度來權衡救濟尺度，以此確定最終的賠償金額。從侵權手段、場合、方式等層面確定是否適用懲罰性賠償，從過錯程度、侵權后果層面來確定普通、加重以及嚴重情形。普通型即心理失衡、精神萎靡、輕度抑郁，加重型即中度、重度抑郁以及精神崩潰，嚴重型即伴隨較為嚴重身體損傷、重度精神類疾病。以職場性騷擾為例，頻次少、持續(xù)時間較短、私密場合且手段不屬于惡劣情形的，可以視為普通型，在最低限度保護基礎上，結合被告人經濟能力及當地生活水平確定補償性賠償金額；頻次高、持續(xù)時間較長、手段較為惡劣且周遭產生一定影響的，可以視為加重型，可在適用補償性賠償金的同時加以撫慰性賠償；受害人產生嚴重心理及精神疾病，或者伴隨身體損傷，嚴重降低社會評價等情形出現的，可以視為嚴重型，補償性、撫慰性及懲罰性賠償可同時適用，可視具體情形在最高賠償標準范圍內頂格賠償。
（三）“性自主權”男女同享的優(yōu)化路徑——性別平等理論為視角
“性自主權”享有主體從來就不單指向某一性別，其權利實現本就應該是性別平等的最好彰顯。在保護女性“性自主權”理論與實踐不斷豐富和完善的今天，男性“性自主權”幾乎喪失了發(fā)言權，無論是理論建構還是司法實踐，極少出現保護男性“性自主權”的聲音。與之形成對比的是，現實中侵害男性“性自主權”的情形比比皆是。但在女性面對“性自主權”侵權大多選擇沉默的背景下，保護男性“性自主權”難度更大。
所謂“性別平等”是指每個人不論性別，均享有同等的條件充分實現其人權，均能平等地參與政治、經濟、文化和社會發(fā)展活動并從中受益。“性自主權”理論維度下的性別平等，是指無論男女，性權益都受到法律保護，在性騷擾、欺詐侵害、婚內配偶侵害、強奸、猥褻侮辱、強迫賣淫等情形下，均平等地享有救濟權。在涉刑侵犯“性自主權”情形中，以往只有強迫賣淫罪受害人主體包含了男性?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⑩C犯罪對象由“婦女”改為“他人”，意味著男性也可能成為猥褻犯罪的侵害對象，男性“性自主權”在刑法規(guī)制層面實現了歷史性跨越。但是，更為嚴重的強奸罪中并沒有體現男女平等。對于男性“性自主權”在刑事立法層面的缺失，多數學者建議性犯罪尤其是強奸罪中主體應該由“婦女”變更為“他人”。從保護男性“性自主權”角度來說，刑事立法上的完善是基礎性前提之一。在猥褻男性可以入刑的背景下，之所以要將強奸男性也納入刑事規(guī)制，刑事法益層面的論證此處不再贅言，單從男性“性自主權”保護角度來說，就有其制度必要性。一方面，“強奸男性入刑”可以為受害人提起民事侵權訴訟提供刑事制裁判決支撐，在事實認定和證據呈現方面，更容易為民事審判所接受；另一方面，對侵權性質最為惡劣的強奸男性行為進行規(guī)制，可以為其他相對輕型的侵權行為救濟起到示范作用和震懾效果。
目的理性刑法體系將刑法目的設定為“輔助性法益保護”，因此，并非所有的法益都由刑法保護。不同的部門法既可能保護不同種的法益，也可能保護同一種法益。比之涉刑侵權訴訟，純粹民事訴訟領域尚不存在立法缺位問題。作為一般人格權，民事立法層面對于“性自主權”的規(guī)制并沒有區(qū)分男女，而是統(tǒng)之以“自然人”。問題就在于，侵害男性“性自主權”不為傳統(tǒng)觀念所接受。一旦提起相關民事訴訟，受害人往往會陷入輿論漩渦，承受較大的心理負擔，背負一定的負面評價。解決這一困境的辦法在于，涉及“性自主權”侵權案件，司法機關要全方位保護受害人隱私，對于此類案件采取不公開審理方式，對于相關涉案信息采取保密化處理。尤其是在智能化庭審、裁判文書公開等方面，采取諸如畫面模糊、消音處理、進行隱名等措施，保護個人關鍵信息，將社會影響降至最低。另外，較之女性來說，侵害男性“性自主權”的事實認定難度也更高。尤其是性騷擾、欺詐侵害以及婚內配偶侵害這三種類型，極易出現證據不足的情況。通說認為，在性權益面前，男性因其生理優(yōu)勢往往占據主導地位，被侵害的可能性較低。以性騷擾為例，將對女性性騷擾的情形進行男女互換，同樣的證據面前，法官在自由裁量時可能傾向于不認定為性騷擾。關鍵在于如何通過典型司法判例對侵害男性“性自主權”案件進行裁判指引，為后續(xù)類似情形下法官審判提供證據審查、事實認定以及法律適用方面的規(guī)范參考。
結 語
司法裁判推動“性自主權”保護由法理探討到實踐確權的過程，正是我國人格權保護立法及司法進路漸趨理性與成熟的標志。任何一項新興權利的出現，其由理論證成到立法確立，再到規(guī)范司法的過程都不是一蹴而就的。對“性自主權”概念屬性、情形認定以及救濟機制的研判，其意義不僅在于正面回答理論界對于“性自主權”是否應該保護以及如何進行保護的疑慮，更在于為司法實踐中認定事實模糊、賠償標準不一、裁判說理牽強提供可資借鑒的新思路、新范式。
“性自主權”作為新興人格權，司法實踐中“同案不同判”的尷尬境地必將隨著“性自主權”概念的厘清、權利的證成以及立法的明確逐漸走向規(guī)范與完善。解決“性自主權”在刑民立法之間的齟齬，廓清“性自主權”司法保護路徑，更需要在法條解釋以及判例指引下循序漸進。在立法規(guī)制目前難以取得實質性進展的情況下，法官的建設性、開創(chuàng)性作用顯得尤為重要。因為，由司法判例自下而上的推動才是最為有效且積極穩(wěn)妥的演變進路。
（姚邢，北京工商大學法學院講師，法學博士。）
Abstract：At the legislative level in China，there has been insufficient theoretical preparation to explicitly include“sexual autonomy”within the scope of general personality rights. In handling the increasing number of disputes related to violations of“sexual autonomy，”judicial biases have emerged during the trial process when courts determine the nature of the right to“sexual autonomy”. This situation necessitates a clear legal analysis of the concept and attributes of“sexual autonomy”to establish its essential nature as a personality right，and，from the perspective of legal doctrine，enable the justification of the right to“sexual autonomy”as either a general personality right or other personality interests，thereby providing theoretical support for courts to“adjudicate according to law”. By delineating and categorizing instances of violations of“sexual autonomy，”the constitutive elements and fundamental characteristics of such violations can be clarified. By examining the legal norms governing civil litigation and civil litigation associated with criminal cases concerning violations of“sexual autonomy，”the responsibility determination，remedies，and existing regulatory loopholes regarding violations of“sexual autonomy，”especially in cases involving both criminal and civil matters，can be defined.Based on this foundation，the legal basis，determination mechanism，and compensation standards for claiming compensation for mental damages resulting from violations of“sexual autonomy”can be elucidated.
Keywords：Sexual Autonomy；Personality Rights；Violations；Liability Investigation
(責任編輯 陸海娜)
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