摘要：我國《憲法》第49條第1款規(guī)定，母親受國家的保護(hù)。有學(xué)者主張“母親”的憲法內(nèi)涵包括未婚母親，這可能為未婚母親向國家尋求自身權(quán)益保障提供直接的憲法依據(jù)；但該條款并未明確“母親”的外延界限，又缺乏明顯的基本權(quán)利特征，因此有必要進(jìn)行憲法解釋。母親保護(hù)條款具有基本權(quán)利面向，“母親”在制憲原意中是受制于“婚姻、家庭”的法律身份，并非單純建基于生育事實(shí)。而以生育行為作為切入點(diǎn)，也能從婚姻權(quán)推導(dǎo)出“婚姻、家庭、母親”之間的社會關(guān)聯(lián)必然性。母親保護(hù)入憲濫觴于《魏瑪憲法》，自1936年《蘇聯(lián)憲法》起逐漸累積為社會主義國家的憲法傳統(tǒng)，在我國憲法史上則由產(chǎn)婦保護(hù)演變而來，其歷史脈絡(luò)能為上述解釋方案提供佐證。母親保護(hù)主體限制的合理性還能由維護(hù)母親在家庭秩序中的個(gè)體自由，以及平衡家庭穩(wěn)定與婚姻自由等立憲目的予以證成。盡管未婚母親難以訴諸我國憲法中的母親保護(hù)條款，國家建立健全社會保障制度的積極義務(wù)與人權(quán)保障條款等解釋路徑仍可能在憲法框架內(nèi)安頓未婚母親權(quán)益。
關(guān)鍵詞：母親保護(hù) 未婚母親 立憲目的 主體限制 男女平等原則
一、問題的提出
近年來，有關(guān)未婚母親權(quán)益保障議題的新聞報(bào)道頻繁引發(fā)社會關(guān)注。譬如2016年《上海市申請享受生育保險(xiǎn)待遇計(jì)劃生育情況審核辦法》規(guī)定申領(lǐng)生育保險(xiǎn)待遇的婦女需事先辦理計(jì)劃生育情況證明，而辦理計(jì)劃生育情況證明又需提供夫妻雙方的身份證明、戶籍證明與婚姻狀況證明等材料。這導(dǎo)致上海未婚母親張萌申領(lǐng)生育保險(xiǎn)待遇受阻，因此她從2017年起先后起訴金楊新村街道辦事處與上海市社會保險(xiǎn)事業(yè)管理中心等部門，最終均告敗訴，該案也被媒體稱為“國內(nèi)未婚生育申領(lǐng)生育保險(xiǎn)金第一案”。此后有學(xué)者就部分地方性法規(guī)設(shè)置申領(lǐng)生育保險(xiǎn)待遇的前置條件向全國人大常委會法工委提出審查建議，并獲得積極回復(fù)。法工委認(rèn)為隨著國家生育政策的不斷調(diào)整，相關(guān)限制性規(guī)定已不再適應(yīng)黨中央關(guān)于優(yōu)化生育政策的決策部署和國家推進(jìn)積極生育政策改革、完善生育保險(xiǎn)支付制度的要求，也與憲法法律相關(guān)規(guī)定精神不盡相符，并已督促有關(guān)方面進(jìn)行處理。
取消申領(lǐng)生育保險(xiǎn)待遇的前置條件將會惠及規(guī)模龐大的未婚母親群體?，F(xiàn)有調(diào)查顯示，非婚生育無戶籍人群約占被調(diào)查無戶籍人群的10%；而根據(jù)國務(wù)院第六次人口普查數(shù)據(jù)，全國無戶口人員約有1,300萬，由此可知未婚母親數(shù)量或已高達(dá)上百萬。但當(dāng)前有關(guān)母親權(quán)益的國家立法通常忽視未婚母親，這使得在法律視域下審視未婚母親權(quán)益保障缺乏依托，因而有必要思考能否回歸憲法高度來妥善解決相關(guān)爭議。如今未婚母親所面臨的憲法困境也亟需破解，近期憲法學(xué)界雖已對單身女性生育權(quán)有較多討論，卻尚未對未婚母親在醫(yī)療保障、就業(yè)平等、子女養(yǎng)育等領(lǐng)域內(nèi)遭遇的諸多難題作出充分回應(yīng)。
現(xiàn)行《憲法》第49條第1款規(guī)定，“母親……受國家的保護(hù)”（下文通稱母親保護(hù)條款），這是唯一提及“母親”的憲法條款，并將母親保護(hù)與婚姻、家庭、兒童保護(hù)構(gòu)建于同一條款中。有學(xué)者主張“母親”與“婚姻”“家庭”“兒童”處于并列狀態(tài)，而非受制于“婚姻”“家庭”，其憲法內(nèi)涵包括孕婦、生母、養(yǎng)母、繼母與喪失子女的母親等主體，這可能為未婚母親尋求國家保障自身權(quán)益提供直接的憲法依據(jù)。然而憲法既未明確“母親”的外延界限，也未闡釋國家的保護(hù)方式，且該條款雖位于公民基本權(quán)利部分，卻缺乏明顯的基本權(quán)利特征，其后第49條第3款“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”則指向母親群體的基本義務(wù)。此外，該條款承繼自社會主義國家的憲法傳統(tǒng)，新中國的歷部憲法均有規(guī)定，并在規(guī)范構(gòu)造與具體內(nèi)容上保持穩(wěn)定。這要求我們在更宏闊的歷史縱深、社會幅寬與體系檢視中進(jìn)行憲法解釋，方可回答未婚母親能否訴諸我國憲法中的母親保護(hù)條款這一核心問題，這又延伸出母親保護(hù)是基本權(quán)利抑或是制度性保障、“母親”的憲法內(nèi)涵是否包括未婚母親以及通過憲法解釋安頓未婚母親權(quán)益的其他路徑等子問題。
本文雖由未婚母親申領(lǐng)生育保險(xiǎn)待遇受限談起，但主旨并非對相關(guān)立法進(jìn)行合憲性審查，而是從母親保護(hù)條款的解釋方案出發(fā)，著重于厘清“母親”的憲法內(nèi)涵及其背后的制憲原意與社會關(guān)聯(lián)，從而判斷未婚母親能否訴諸該條款；然后回溯母親保護(hù)憲法化的歷史脈絡(luò)，并結(jié)合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的母親權(quán)利進(jìn)行檢視，以期為上文所還原的制憲原意提供佐證；最后發(fā)掘母親保護(hù)條款的多重立憲目的，由此闡釋母親保護(hù)主體限制的合理性，再嘗試探析我國憲法在社會變遷下安頓未婚母親權(quán)益的可能路徑。
二、未婚母親能否訴諸我國憲法中母親保護(hù)條款
（一）母親保護(hù)條款的基本權(quán)利面向
當(dāng)前學(xué)界對于母親保護(hù)條款所在的《憲法》第49條第1款的屬性主要持有三種觀點(diǎn)，包括憲法原則說、制度性保障說與基本權(quán)利說，其中前兩種觀點(diǎn)存在相對明顯的理論缺陷。本文主張首先確立母親保護(hù)條款的基本權(quán)利面向，從而在規(guī)范層面上為母親群體提供有效保障。
20世紀(jì)80年代始，大多學(xué)者主張母親保護(hù)條款為我國憲法的重要原則。譬如張友漁提出該條款是保護(hù)和鞏固社會主義婚姻家庭制度必不可少的內(nèi)容，也就是社會主義婚姻家庭關(guān)系的重要原則；焦洪昌主張婚姻家庭領(lǐng)域的制度構(gòu)建應(yīng)以該條款為指導(dǎo)原則；吳家麟也認(rèn)為該條款是我國公民處理婚姻家庭關(guān)系的基本準(zhǔn)則。但僅將母親保護(hù)條款視為憲法原則，一方面分析框架較為簡單，對規(guī)范內(nèi)涵缺乏實(shí)質(zhì)性分析，無法為下位法提供明確的規(guī)范指引；另一方面或?qū)⑦^度側(cè)重于家庭的整體建設(shè)，把母親保護(hù)條款片面視作維系婚姻家庭框架穩(wěn)定的紐帶，卻可能忽視母親在家庭領(lǐng)域和婚姻關(guān)系中作為自由主體的角色。
制度性保障說雖較憲法原則說在分析框架上較為精密，也與客觀現(xiàn)實(shí)較為貼切，但仍存在顯著短板。譬如劉練軍認(rèn)為在憲法解釋學(xué)上，憲法規(guī)定某一對象受國家的保護(hù)即意味著憲法對該對象的制度性保障。依施米特的觀點(diǎn)，制度性保障就是防止來自立法者侵害的保障，即制度的保障規(guī)定不能以單純立法的方式加以廢止。但倘若否認(rèn)母親保護(hù)條款的基本權(quán)利面向，那么母親群體能否獲得法律保障將完全取決于立法機(jī)關(guān)的制度設(shè)計(jì)。而在合憲性審查機(jī)制并非健全的處境下，這難以確保相關(guān)立法不會侵害現(xiàn)有制度的核心。此外，從制度性保障與基本權(quán)利的學(xué)術(shù)脈絡(luò)來看，施米特提出制度性保障理論并強(qiáng)調(diào)區(qū)分制度性保障與基本權(quán)利有其特定歷史背景，即《魏瑪憲法》中基本權(quán)利條款效力受限。隨著《德國基本法》取代《魏瑪憲法》，基本權(quán)利取得直接約束立法、行政與司法的效力，上述背景已徹底消失。如今基本權(quán)利理論已發(fā)展出涵蓋主觀權(quán)利與客觀價(jià)值秩序的完備框架，可將制度性保障作為基本權(quán)利的客觀法面向來理解，堅(jiān)持區(qū)分制度性保障與基本權(quán)利或許不甚必要，更應(yīng)從積極形成基本權(quán)利保護(hù)制度的視角來理解制度性保障。
另外，此前有學(xué)者認(rèn)為母親保護(hù)條款所指向的母親權(quán)利屬于社會權(quán)，譬如胡玉鴻主張?jiān)摋l款是憲法基于實(shí)質(zhì)平等的要求，對特定身份的弱者建立社會保障制度的社會權(quán)規(guī)定，要求國家為她們提供一定機(jī)會或物質(zhì)幫助，體現(xiàn)出社會權(quán)的受益功能。但僅關(guān)注該條款的社會權(quán)面向存在一定的片面化和簡單化傾向，不利于理解母親權(quán)利的豐富內(nèi)涵，母親權(quán)利也包括生育和撫養(yǎng)行為不受干涉等內(nèi)容，因此還具備自由權(quán)面向。
（二）對“母親”之憲法內(nèi)涵的原旨解釋
如何選擇憲法解釋方法在我國與西方學(xué)界均是聚訟紛紜的話題領(lǐng)域?？v觀域外有關(guān)憲法解釋方法的學(xué)術(shù)研究與適用實(shí)踐，文義解釋與原旨解釋分別是憲法解釋方法的歐陸傳統(tǒng)與美國傳統(tǒng)的標(biāo)志。德國傳統(tǒng)側(cè)重于追求憲法文本的客觀含義，美國傳統(tǒng)則偏向于重視制憲時(shí)刻的主觀含義。盡管兩種傳統(tǒng)在歷史生成、權(quán)力結(jié)構(gòu)與解釋程序等方面分野鮮明，但對確定性的追求正是兩種傳統(tǒng)的共性所在。無獨(dú)有偶，當(dāng)代我國法律實(shí)踐在法律解釋技術(shù)層面上同樣有著較強(qiáng)的尊重立法原意傳統(tǒng)，這突出體現(xiàn)于《立法法》第119條的規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。”當(dāng)然立法者將立法的“原意”與“目的”并列，也意味著原旨解釋并不具有唯一性和排他性，可理解為所謂“溫和原旨主義”。本文傾向于優(yōu)先訴諸文義解釋，并以原旨解釋作為重要補(bǔ)充。憲法解釋理應(yīng)是法治原則的延伸，倘若解釋實(shí)踐動(dòng)輒超越文義射程，將不利于憲法適用的安定性，更會撼動(dòng)憲法權(quán)威和尊嚴(yán)。但憲法語言的模糊性與不確定性特征又使文義解釋時(shí)常難以因應(yīng)解釋需求，此時(shí)采取原旨解釋能夠避免解釋者任意注入自身價(jià)值觀，損害憲法解釋的客觀性與科學(xué)性——這些弊病在過往面對激烈價(jià)值攻防的域外憲法解釋實(shí)踐中頻繁可見。在我國1982年《憲法》（以下通稱“八二憲法”）施行初期的社會轉(zhuǎn)型中，憲法秩序也曾面臨“良性違憲”的頻繁挑戰(zhàn)，但“良性違憲”與“惡性違憲”之間的界限不甚明晰，無視憲法文本與制憲原意的工具理性恐怕將使憲法解釋淪為權(quán)力政治的附庸，也將讓我們更難辨明當(dāng)今憲法的政治道德基石究竟何在。尤其在面對未婚母親權(quán)益保障等事關(guān)重大價(jià)值爭議的解釋難題時(shí)，原旨解釋因其可預(yù)期性較強(qiáng)而有利于避免社會大眾在激烈震蕩的憲法秩序中難以適從。
然而由于《憲法》第49條第1款僅簡要規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”，其后便未具體著墨于母親權(quán)利，我們顯然難以依賴文義解釋來分辨上述四類保護(hù)客體為遞進(jìn)關(guān)系或并列關(guān)系，因此也無法厘清“母親”的憲法內(nèi)涵究竟為何。“母親”應(yīng)嚴(yán)格限縮為基于婚姻家庭制度架構(gòu)的法律身份，還是承認(rèn)其廣泛涵蓋所有生理甚至倫理意義上的母親？此時(shí)有必要轉(zhuǎn)向原旨解釋，去挖掘上述條款在制憲過程中的隱秘脈絡(luò)。有鑒于1954年《憲法》（下文通稱“五四憲法”）與“八二憲法”中母親保護(hù)條款的文本表述完全一致，明顯存在承繼關(guān)系，且現(xiàn)有史料顯示“八二憲法”起草過程中有關(guān)母親保護(hù)條款的討論較少，因此有必要先回溯到“五四憲法”，在更宏闊深遠(yuǎn)的歷史縱深中辨析母親保護(hù)條款的原初意旨。
就當(dāng)前已公開的制憲史料而言，筆者尚未發(fā)現(xiàn)直接涉及“母親”內(nèi)涵的討論記錄。有關(guān)母親保護(hù)的討論記錄多指向憲法在此應(yīng)使用“保護(hù)”還是“幫助”的措辭，譬如在全國政協(xié)所組織的座談會上，有意見認(rèn)為上述條款不夠清晰，也與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)存在落差：“我們現(xiàn)在對多子女的母親不僅保護(hù)，而且還幫助”。但有關(guān)“兒童”內(nèi)涵的討論記錄時(shí)?？梢?，譬如在1954年4月部分地方單位關(guān)于討論憲法草案初稿的電話匯報(bào)中，有意見詢問該條可否規(guī)定保護(hù)“非婚生子女”。除此之外，憲法起草委員會重點(diǎn)參考的部分社會主義國家憲法也明確提及非婚生兒童。毛澤東在確定制憲工作計(jì)劃時(shí)，曾為中共中央政治局委員與在京中央委員列出數(shù)部憲法作為參考資料，包括1936年《蘇聯(lián)憲法》、1948年《捷克憲法》、1949年《東德憲法》、1952年《波蘭憲法》與1953年《羅馬尼亞憲法》，以及1913年“天壇憲草”、1923年“曹錕憲法”、1946年《中華民國憲法》與1946年《法國憲法》等。盡管1936年《蘇聯(lián)憲法》是最早推動(dòng)母親保護(hù)憲法化的社會主義國家憲法，且憲法學(xué)界普遍認(rèn)為“五四憲法”主要參考了1936年《蘇聯(lián)憲法》，但事實(shí)上二者重合部分僅占“五四憲法”的32%。就母親保護(hù)條款而言，二者雖在規(guī)范構(gòu)造上較為相似，同樣呈現(xiàn)出男女平等原則與母親權(quán)利的邏輯關(guān)聯(lián)，但在內(nèi)容編排上差異鮮明：“五四憲法”將婚姻、家庭、母親與兒童保護(hù)設(shè)于同一條款，而1936年《蘇聯(lián)憲法》并未引入婚姻保護(hù)與家庭保護(hù)，僅規(guī)定“國家保護(hù)母親及子女利益”，并列舉婦女享有帶薪產(chǎn)假與廣泛設(shè)置托兒所等保護(hù)方式。“五四憲法”中的母親保護(hù)條款實(shí)則與東歐社會主義國家憲法具有更為突出的親緣性，捷克、東德、波蘭與羅馬尼亞均在憲法中同時(shí)規(guī)定婚姻、家庭、母親與兒童保護(hù)，其中除1953年《羅馬尼亞憲法》以外，其他三部憲法均明確保護(hù)非婚生兒童。1949年《東德憲法》更規(guī)定“對于非婚生兒童及其父母均不應(yīng)有所不利”，禁止針對非婚生育的母親的歧視。既然一方面“五四憲法”將母親保護(hù)與兒童保護(hù)置于同一條款，且起草過程中曾有討論涉及非婚生兒童，另一方面“五四憲法”所重點(diǎn)參考的外國憲法大多明確談及非婚生兒童，那么起草者自然不可能忽略當(dāng)時(shí)已客觀存在的非婚生育現(xiàn)象；但最終“五四憲法”并未進(jìn)行明確回應(yīng)，這足以說明起草者在憲法保護(hù)非婚生兒童與否的議題上持回避甚至否定態(tài)度。
而一部憲法不可能存在保護(hù)非婚生育的母親卻不保護(hù)非婚生兒童的情形。母親作為生育主體與撫養(yǎng)勞動(dòng)的主要承擔(dān)者，其權(quán)利實(shí)現(xiàn)與兒童權(quán)利關(guān)聯(lián)密切；況且兒童相較于未婚母親毋庸置疑是體力上的弱者，倘若憲法保護(hù)非婚生育的母親，卻不保護(hù)非婚生兒童，必然在邏輯上無法自洽。此外，當(dāng)時(shí)有意見主張?jiān)黾颖Ｗo(hù)非婚生兒童的規(guī)定，這或許也佐證了起草者默認(rèn)“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”的規(guī)范內(nèi)涵自始至終是在婚姻關(guān)系的語境下展開的。概言之，對于“五四憲法”中的母親保護(hù)條款的原旨解釋應(yīng)限于“婚姻”“家庭”是“母親”的必要前提，“母親”是受制于“婚姻”“家庭”的法律身份，而非純粹的生理或倫理意義上的母親，未婚母親則被排除在“母親”的憲法內(nèi)涵之外。
至于“八二憲法”中的母親保護(hù)條款是否完整延續(xù)了“五四憲法”的制憲原意，由于當(dāng)前已公開的修憲史料較為匱乏，筆者尚無法直接從起草過程中尋求答案。但根據(jù)親身參與1982年《憲法》起草過程的許崇德回憶，當(dāng)時(shí)制定該條款是基于“家庭是社會的組織細(xì)胞，保護(hù)婚姻、家庭有利于社會穩(wěn)定”“母親、兒童是家庭的重要成員”等理念，由此仍應(yīng)否定“母親”的憲法內(nèi)涵包括未婚母親。上述解釋結(jié)論或許是令人相當(dāng)失望的，但我們不得不承認(rèn)制憲者并未忽略非婚生育，只是保護(hù)非婚生育的確未被制憲原意所涵蓋。
（三）“婚姻、家庭、母親”之間的社會關(guān)聯(lián)必然性
以生育行為作為切入點(diǎn)，分析婚姻、家庭、母親之間的社會關(guān)聯(lián)，是探討“母親”之憲法內(nèi)涵的另一路徑。就婚姻與家庭的社會關(guān)聯(lián)而言，婚姻與家庭同構(gòu)在生物學(xué)意義上實(shí)為必然，在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下還能實(shí)現(xiàn)整合經(jīng)濟(jì)力量、組建生產(chǎn)功能與共同消費(fèi)；且婚姻與家庭同構(gòu)所指向的養(yǎng)育撫養(yǎng)功能與經(jīng)濟(jì)功能彼此聯(lián)絡(luò)并互為支撐，因此婚姻保護(hù)憲法化是社會生活普遍經(jīng)驗(yàn)的規(guī)范表達(dá)，意在維系婚姻與家庭同構(gòu)的傳統(tǒng)秩序及其功能使命。在明確婚姻保護(hù)的立憲目的涵蓋認(rèn)可婚姻與家庭同構(gòu)的基礎(chǔ)上，生育行為作為實(shí)際聯(lián)結(jié)“婚姻”“家庭”與“母親”的主要媒介，又能為分析三者之間的社會關(guān)聯(lián)提供線索。事實(shí)層面上的生育行為與憲法層面上的生育權(quán)應(yīng)作區(qū)分，生育行為并非必然獲得憲法保障?，F(xiàn)行憲法雖未明示生育權(quán)，但生育權(quán)可從婚姻權(quán)推導(dǎo)而來。由婚姻權(quán)推導(dǎo)出生育權(quán)的論證邏輯為行使婚姻權(quán)自然指向生育權(quán)，后者意義在于保障婚姻存續(xù)，生育甚至構(gòu)成傳統(tǒng)婚姻的直接目的，男女約定共同擔(dān)負(fù)撫育雙方所生子女的責(zé)任就是婚姻。盡管婚姻與生育在現(xiàn)代社會已不再具備必然關(guān)聯(lián)，但禁止生育的婚姻權(quán)利顯然不可能存在。所以生育權(quán)在我國憲法上是基于婚姻關(guān)系而非人格尊嚴(yán)的身份權(quán)利，非婚生育中的生育者無法因其事實(shí)生育而與生育權(quán)主體享有同等的憲法地位。
母親權(quán)利并非生育權(quán)的上位概念，理由包括男性在婚姻關(guān)系中顯然擁有生育權(quán)等，但母親權(quán)利與生育權(quán)在核心內(nèi)涵上存在交叉。生育權(quán)的自由權(quán)面向首先體現(xiàn)為生育自由，而女性通常由于生育行為而擔(dān)當(dāng)母職角色，生育自由因此成為母親權(quán)利的產(chǎn)生前提，倘若憲法否認(rèn)某一群體的生育自由卻承認(rèn)其母親權(quán)利，在邏輯鏈條上將出現(xiàn)斷裂。生育權(quán)的社會權(quán)面向則指向生育權(quán)主體交付部分自由來換取國家積極協(xié)助的對價(jià)，譬如為產(chǎn)婦提供安全、有效的醫(yī)療保健服務(wù)，這自然落入母親權(quán)利所對應(yīng)的國家義務(wù)。那么未婚母親既然無法訴諸生育權(quán)使其生育行為獲得憲法保障，自然無從談及享有憲法上的母親權(quán)利。至于因婚姻或收養(yǎng)關(guān)系而在法律擬制下取得母親身份的繼母或養(yǎng)母，雖不涉及生育權(quán)問題，但若其對繼子女或養(yǎng)子女確有撫養(yǎng)貢獻(xiàn)，考慮到其同樣因撫養(yǎng)行為有所犧牲，且其在家庭秩序中的個(gè)體自由需要維護(hù)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)繼母與養(yǎng)母部分享有母親權(quán)利。譬如繼母與養(yǎng)母無法也無需享有等同于生母的醫(yī)療保障權(quán)，不過其工作保障權(quán)應(yīng)受重視。
三、母親保護(hù)入憲的歷史脈絡(luò)與國際背景
上文在對母親保護(hù)條款進(jìn)行原旨解釋時(shí)注意到“五四憲法”的起草者曾重點(diǎn)參考部分社會主義國家憲法，尤其“五四憲法”中的母親保護(hù)條款與捷克、東德、波蘭與羅馬尼亞等國家的憲法具有較為清晰的親緣性。此外，新中國四部憲法均有規(guī)定母親保護(hù)條款，且在規(guī)范構(gòu)造與具體內(nèi)容上保持穩(wěn)定。這提醒我們應(yīng)深入考察母親權(quán)利在憲法史上的發(fā)展脈絡(luò)，以期為上文所提出的解釋方案提供佐證，并結(jié)合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的母親權(quán)利進(jìn)行檢視。
（一）社會主義國家重視母親保護(hù)的憲法傳統(tǒng)
自第一次世界大戰(zhàn)末期起，社會主義思潮迅速由俄國向歐陸各國蔓延，隨即激起洶涌澎湃的革命巨浪，也在近代歐陸憲法史上留下了深刻烙印。1919年通過的《魏瑪憲法》便是德國社會民主黨人期望吸納社會主義因素以和平改造資本主義國家的產(chǎn)物，其開創(chuàng)性地引入了社會保障權(quán)、文化教育權(quán)、勞動(dòng)者休息權(quán)等經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利，此后被眾多歐陸國家憲法效仿。而母親保護(hù)入憲即濫觴于《魏瑪憲法》，其第119條第5款規(guī)定“母親有權(quán)要求國家給予保護(hù)與照顧”。具體而言，第119條首先指明婚姻與家庭的同構(gòu)屬性，即“婚姻作為家庭生活及維持、延續(xù)民族之基礎(chǔ)”，隨后在婚姻保護(hù)的語境下依次建構(gòu)家庭、兒童與母親保護(hù)，其中兒童與母親保護(hù)均無法與建基于婚姻關(guān)系的家庭保護(hù)割裂開來，這既體現(xiàn)于句序排列的連貫性，還體現(xiàn)于該條款中兒童保護(hù)表述為“多子女家庭有權(quán)要求給予充分照顧”，而其后專設(shè)第121條規(guī)定非婚生兒童與婚生兒童的同等保護(hù)即“須制定法律以確保非婚生子女獲得婚生子女相同之身體、精神及社會發(fā)展條件”，這又從反面證立了前文所述兒童保護(hù)是在與婚姻同構(gòu)的家庭秩序內(nèi)展開的，那么也難以將未婚母親解釋為母親保護(hù)的權(quán)利主體，否則將使同一條款內(nèi)存在邏輯斷裂。值得注意的是，東歐社會主義國家憲法雖積極借鑒蘇聯(lián)的立憲經(jīng)驗(yàn)，但在體例結(jié)構(gòu)與內(nèi)容編排上仍受到《魏瑪憲法》一定影響，這或許能為我國憲法與《魏瑪憲法》中的母親保護(hù)條款在某種程度上的暗合提供解釋。
1936年《蘇聯(lián)憲法》相較于1924年《蘇聯(lián)憲法》的重要?jiǎng)?chuàng)新包括專章規(guī)定公民的基本權(quán)利和義務(wù)，并首度效仿《魏瑪憲法》引入母親保護(hù)條款，此后這逐漸累積為社會主義國家的憲法傳統(tǒng)。有學(xué)者曾就138部不同時(shí)期、不同地域的成文憲法典進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，其中社會主義國家憲法有近八成涉及母親或相關(guān)概念的權(quán)利，而非社會主義國家憲法僅有逾六成涉及。這與社會主義國家更積極承認(rèn)并倡導(dǎo)經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利有關(guān)，更能追溯至馬克思主義人權(quán)觀對人的自由全面發(fā)展的高度重視。不過就“母親”的憲法內(nèi)涵而言，1936年《蘇聯(lián)憲法》與《魏瑪憲法》似乎呈現(xiàn)出隱秘差別。1936年《蘇聯(lián)憲法》并未規(guī)定婚姻或家庭保護(hù)，這導(dǎo)致母親保護(hù)與傳統(tǒng)婚姻家庭框架缺乏聯(lián)結(jié)，第122條僅規(guī)定“國家保護(hù)母親和兒童的利益”，并未將“母親”明確限定于婚內(nèi)生育，而保護(hù)方式涵蓋“國家對多子女母親和單身母親提供幫助”“婦女在妊娠期間享有帶薪休假”“廣泛建立助產(chǎn)院、托兒所和幼兒園網(wǎng)點(diǎn)”，其中“單身母親”可能為未婚母親尋求憲法保障提供依據(jù)。1977年《蘇聯(lián)憲法》則在公民基本權(quán)利部分引入家庭保護(hù)，與母親保護(hù)分置于相鄰兩章。在家庭保護(hù)從無到有的憲法變遷背后，或許是馬克思主義家庭觀面對家庭制度的復(fù)雜態(tài)度，下文將予以具體闡釋。
蘇聯(lián)的立憲經(jīng)驗(yàn)對于其他社會主義國家具有深遠(yuǎn)影響，筆者在對我國憲法中的母親保護(hù)條款進(jìn)行原旨解釋時(shí)已引介部分與“五四憲法”親緣性較強(qiáng)的東歐社會主義國家憲法，在此不再贅述。此外，譬如1948年通過的《朝鮮憲法》也規(guī)定“國家特別保護(hù)母親與幼兒”，但并未明確或列舉保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)與保護(hù)方式。1972年通過的《朝鮮憲法》則在延續(xù)上述規(guī)定的基礎(chǔ)上，將保護(hù)方式又細(xì)化為“國家通過實(shí)行產(chǎn)前產(chǎn)后休假，縮短多子女母親的工作時(shí)間”“不斷擴(kuò)大婦產(chǎn)醫(yī)院、托兒所和幼兒園以及其他各種措施”“國家為婦女參加工作創(chuàng)造一切條件”，這與1936年《蘇聯(lián)憲法》有關(guān)規(guī)定基本一致。以1936年《蘇聯(lián)憲法》為代表的社會主義國家憲法多將母親保護(hù)置于男女平等原則條款之中，這也提醒我們在分析母親保護(hù)時(shí)勢必需要聯(lián)系男女平等原則。
（二）母親保護(hù)在我國憲法史上的演進(jìn)歷程
我國憲法中的母親保護(hù)條款承繼自社會主義國家重視母親保護(hù)的憲法傳統(tǒng)，但其演進(jìn)歷程與蘇聯(lián)憲法存在顯著差異?；厮莞锩鶕?jù)地時(shí)期以來我國憲法史可知，母親保護(hù)并非一蹴而就，而是由主體范圍相對局限的產(chǎn)婦保護(hù)演變而來。最早涉及母親保護(hù)的根據(jù)地憲制性文件是1941年由陜甘寧邊區(qū)參議會通過的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》，第16條規(guī)定“保護(hù)女工、產(chǎn)婦、兒童”，并指出上述條款系“依據(jù)男女平等原則”。“產(chǎn)婦”僅是“母親”的子集，此時(shí)將憲制性文件所保障的母親限于產(chǎn)婦，是和當(dāng)時(shí)較為落后的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平以及相對有限的財(cái)政支付能力相適應(yīng)的。而《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》（下文簡稱《共同綱領(lǐng)》）第48條規(guī)定“注意保護(hù)母親、嬰兒和兒童的健康”，相較于前述條款，該條款在產(chǎn)婦保護(hù)的基礎(chǔ)上就主體范圍有所擴(kuò)展，但就權(quán)利內(nèi)容又有所限縮，側(cè)重于母親群體的醫(yī)療保障權(quán)。另外該條款未將母親保護(hù)置于男女平等原則條款之下，而是列于“推廣衛(wèi)生醫(yī)藥事業(yè)”之后，這又說明該階段的母親保護(hù)主要是通過提供公共衛(wèi)生服務(wù)來落實(shí)的，國家尚無其他領(lǐng)域的給付義務(wù)。
此后四部憲法均設(shè)有母親保護(hù)條款，且在文本表述上具有連續(xù)性，僅規(guī)定“母親……受國家的保護(hù)”，而未效仿蘇聯(lián)憲法進(jìn)一步列舉保護(hù)方式。從四部憲法中母親保護(hù)所處條款的其他內(nèi)容來看，前三部憲法均在母親保護(hù)之前規(guī)定了男女平等原則，而“八二憲法”中的男女平等原則與母親保護(hù)處于相鄰條款，此外后兩部憲法均在母親保護(hù)之后規(guī)定了計(jì)劃生育政策，由此可知母親保護(hù)所處的語境也具有連續(xù)性：母親保護(hù)自始至終都被形塑為性別平等的現(xiàn)實(shí)面向，又被迫與生育控制相調(diào)適。但倘若將視線由憲法文本延伸至制憲過程，中共中央在1954年3月所提出的憲法草案初稿與最終版本在文本表述上存在細(xì)微差別，初稿規(guī)定“母親受國家的保證”，而最終版本卻以“保護(hù)”取代“保證”，這與《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》有類似考量。《辭?！分赋?ldquo;保證”有“確保”與“擔(dān)保做到”的內(nèi)涵，而“保護(hù)”僅意味著“盡力照顧，使不受損害”，二者標(biāo)準(zhǔn)顯然不同。此外，在憲法起草委員會討論憲法草案初稿第96條第2款“國家特別關(guān)懷青年的體力和智力的發(fā)展”時(shí)，黃炎培也曾提議加上“予以保護(hù)”或“予以保護(hù)和培養(yǎng)”，但徐特立主張“保護(hù)是消極的，保證是指物質(zhì)的保證”，而“關(guān)懷，帶政治性，是活的東西，可以多方面照顧到”，上述討論也可為分析母親保護(hù)條款的語詞選擇提供參照。這種立法技術(shù)上的審慎考慮，又能追溯至親自領(lǐng)導(dǎo)憲法起草工作的毛澤東本人的憲法觀，即以實(shí)事求是為核心，主張從客觀存在的事實(shí)出發(fā)，正確地反映客觀規(guī)律的要求，也就是從中國的具體國情出發(fā)，從革命事業(yè)和社會建設(shè)的實(shí)際需要和可能出發(fā)。毛澤東在主持憲法起草工作時(shí)，就曾明確要求“現(xiàn)在能實(shí)行的我們就寫，不能實(shí)行的就不寫”。這也與馬克思的權(quán)利觀一脈相承。馬克思早在《哥達(dá)綱領(lǐng)批判》中即指出“權(quán)利決不能超出社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制約的社會的文化發(fā)展”。對于母親保護(hù)條款的解釋也應(yīng)當(dāng)尊重上述憲法觀，同社會發(fā)展與普遍認(rèn)知不相適應(yīng)的母親權(quán)利難以獲得憲法承認(rèn)，因此解釋工作須保持審慎克制。
母親保護(hù)條款的生成理路還應(yīng)被置于近代中國新女性形象的建構(gòu)過程中予以觀察。自梁啟超發(fā)表標(biāo)志著近代中國母職話語建構(gòu)開端的《論女學(xué)》起，母職被逐漸視為強(qiáng)國強(qiáng)種的基本之道，父職卻鮮少被提及。知識分子在新文化運(yùn)動(dòng)后利用母性主義思想所建構(gòu)起的新女性形象是健康、獨(dú)立自主、有文化且道德高尚的，并默認(rèn)她們能夠且一定會成為好母親。而上述形象既建基于自然的性別分工，又有特殊的歷史背景。婦女解放在當(dāng)時(shí)要服從于現(xiàn)代民族國家構(gòu)建的需要，女性被期待能緊隨時(shí)代、民族和國家的要求并接受規(guī)訓(xùn)，自覺努力去成為好學(xué)生、好國民和好母親。
上述觀點(diǎn)也被共產(chǎn)黨人所肯認(rèn)與實(shí)踐，但共產(chǎn)黨人在捍衛(wèi)男女平等的立場上更為進(jìn)步。周恩來在1942年的《論“賢妻良母”與母職》一文中便旗幟鮮明地抨擊當(dāng)時(shí)國內(nèi)外鼓吹“婦女回家”的論調(diào)，主張以尊重與提倡母職為中心的新觀念，以此替代具有男權(quán)特征的“賢妻良母”的舊觀念，并呼吁要為女性提供母職之外的社會選擇。周恩來認(rèn)為提倡母職“絕非視婦女于盡過母職之外便無他職可盡”，事實(shí)上“但凡人類可做的事情，婦女大都可做”，而且“藉口婦女應(yīng)盡母職，因而取消其社會職業(yè)”還可能使婦女處境更為艱難，以至于妨礙母職。作為我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》藍(lán)本的1931年《中華蘇維埃共和國勞動(dòng)法》也繼承了以上母職主流話語，并順應(yīng)中國工業(yè)化初期的性別特征，假設(shè)女工必然成為母親，通過帶薪生育假、托幼服務(wù)、禁忌勞動(dòng)和雇主負(fù)責(zé)制等保護(hù)規(guī)定，以及工種和技術(shù)等方面的性別分配，搭建起母親以無酬照顧為主、父親以賺錢撫養(yǎng)為主的育兒分工模式。當(dāng)下理應(yīng)充分檢討如何處理個(gè)人、家庭與國家之間的復(fù)雜關(guān)系，以積極追求生育正義與性別正義，但在理解“母親”的憲法內(nèi)涵時(shí)，客觀面對歷史事實(shí)仍有必要。
（三）國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的母親權(quán)利
國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的婦女權(quán)利誕生于第二次世界大戰(zhàn)后世界婦女運(yùn)動(dòng)浪潮之中，經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利在此階段也受到了國際社會尤其社會主義國家的高度重視。母親權(quán)利起初被視為婦女權(quán)利的核心組成，并逐漸演進(jìn)為主體范圍更加廣泛的婦女權(quán)利。母親權(quán)利最早可追溯至1948年《世界人權(quán)宣言》第25條第2款所規(guī)定的“母親與兒童有權(quán)享受特別的照顧和協(xié)助”。該條款是考慮到上述群體具有易受傷害性，按照保護(hù)處于母親狀態(tài)的婦女和幼年時(shí)期的兒童的精神制定的。宣言起草者似乎將母親理解為必將終結(jié)的階段性角色，而婦女為其過渡結(jié)果，因此在某種程度上否認(rèn)母親群體本身為上述權(quán)利的占有者。
1966年《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第10條第2款則將國家提供特別保護(hù)的期間限定為“分娩前后相當(dāng)期間”，又首度要求“工作之母親在此期間應(yīng)享受照給薪資或有適當(dāng)社會保障福利之休假”。此處提及“分娩”似乎將保護(hù)限于生理意義上的母親，因此可能涵蓋未婚母親，而這又會排除部分倫理意義上的母親，包括收養(yǎng)子女、被寄養(yǎng)子女與撫養(yǎng)由代孕而來的子女的母親等，除非其與“分娩”的聯(lián)系得到合理解釋，或者實(shí)踐演變至不強(qiáng)調(diào)此種聯(lián)系的必要性。該條款一方面基于第12條所規(guī)定的健康權(quán)為女性在分娩前后的健康需求提供了更全面的法律依據(jù)，另一方面雖就文義而言在保護(hù)期間上或有所縮減，但也在一定程度上印證了上文所述《世界人權(quán)宣言》的起草意圖，不過，經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利委員會迄今尚未探討何為“合理”期間。
隨著婦女運(yùn)動(dòng)日益高漲，1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》的通過正式標(biāo)志著作為母親權(quán)利上位概念的婦女權(quán)利在國際法上得到保障。該公約也就母親權(quán)利確立更為完善的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，包括序言第13段指出“婦女不應(yīng)因生育而受到歧視，因?yàn)轲B(yǎng)育子女是男女和整個(gè)社會的共同責(zé)任”；第9條第2款規(guī)定“締約各方在關(guān)于子女的國籍方面，應(yīng)給予婦女與男子平等的權(quán)利”，這回應(yīng)了基于男性偏見的父親血統(tǒng)決定論可能導(dǎo)致子女與母親國籍不同甚至成為無國籍人的問題，并關(guān)系著母親在子女監(jiān)護(hù)、個(gè)人旅行與遷徙自由方面的一系列人權(quán)，以及子女的健康權(quán)、受教育權(quán)等基本權(quán)利，也在國籍權(quán)的層面上與兒童根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第7條第1款享有的得知其父母并受其父母照料的權(quán)利建立關(guān)聯(lián)；第11條要求締約各方為“使婦女不致因?yàn)榻Y(jié)婚或生育而受歧視”與“保障其有效的工作權(quán)利”，應(yīng)采取適當(dāng)措施；第12條要求締約各方保證為婦女提供“有關(guān)計(jì)劃生育的保健服務(wù)”與“有關(guān)懷孕、分娩和產(chǎn)后期間的適當(dāng)服務(wù)”等。相較于《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》側(cè)重于母親群體的醫(yī)療保障權(quán)，且將保護(hù)期間限定于懷孕時(shí)期與分娩前后，該公約還重點(diǎn)關(guān)注母親群體的工作保障權(quán)，并將醫(yī)療保障權(quán)的保護(hù)期間延及計(jì)劃生育與懷孕過程。不過該公約采取“婦女”與“結(jié)婚或生育”的表述，顯然涵蓋未婚母親，而消除對婦女歧視委員會也一直要求締約國滿足單身婦女等邊緣化婦女的性健康需求，確保她們獲得保健服務(wù)。締約國也有諸多判例就未婚母親權(quán)益保障議題作出回應(yīng)，譬如伯利茲最高法院就曾在判決中援引《消除對婦女一切形式歧視公約》第11條第2款（a）項(xiàng)“禁止以懷孕或產(chǎn)假為理由予以解雇……”，該案當(dāng)中一所天主教學(xué)校將一位未婚生育的女性教師解雇，理由是其未能遵守耶穌關(guān)于婚姻和性的教導(dǎo)，但相關(guān)教導(dǎo)已被寫入契約，而法院援引上述條款判定解雇是以懷孕和婚姻狀況為由的歧視。阿根廷布宜諾斯艾利斯市高等法院還曾依據(jù)《消除對婦女一切形式歧視公約》第12條和消除對婦女歧視委員會第24號一般性意見認(rèn)定一部要求為全體有生育能力的人（尤其青春期女孩）提供性和生殖健康服務(wù)的法律合憲。
此外，1989年《兒童權(quán)利公約》將不歧視原則和兒童最大利益原則均確立為兒童權(quán)利保護(hù)的基本原則，上述原則無疑適用于非婚生兒童，也推動(dòng)各締約國致力于實(shí)現(xiàn)非婚生兒童與婚生兒童法律地位的平等化。《兒童權(quán)利公約》基于上述原則又納入數(shù)項(xiàng)涉及母親權(quán)利的條款，且相關(guān)條款均未就婚姻狀況作出限制，因此能夠涵蓋未婚母親。譬如第9條第1款要求締約國應(yīng)確保在原則上不違背父母意愿使兒童與父母分離，第24條第2款要求締約國應(yīng)采取適當(dāng)措施確保母親得到適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)前和產(chǎn)后保健以及計(jì)劃生育教育和服務(wù)，第27條第3款要求締約國應(yīng)采取適當(dāng)措施幫助父母或其他負(fù)責(zé)照顧兒童的人，尤其在營養(yǎng)、衣著和住房方面提供支援，使兒童享有足以促進(jìn)其生理、心理、精神、道德和社會發(fā)展的生活水平。
但未婚母親有權(quán)訴諸國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的母親權(quán)利，是否就能夠證成我國憲法中的母親保護(hù)條款也涵蓋未婚母親，或者意味著我國應(yīng)基于國際義務(wù)修改憲法？答案恐怕是否定的。筆者在此試對國際法與國內(nèi)法在母親權(quán)利上的規(guī)范關(guān)聯(lián)作出以下解釋：其一，《世界人權(quán)宣言》本身并不具有法律約束力，只是其后《公民及政治權(quán)利國際公約》與《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》將宣言揭示的大多數(shù)權(quán)利加以發(fā)展。因此無論如何解釋《世界人權(quán)宣言》有關(guān)母親保護(hù)的規(guī)定，都無法就此推導(dǎo)出聯(lián)合國成員國的國際義務(wù)。其二，國際法與國內(nèi)法有關(guān)母親保護(hù)的規(guī)定可能存在不一致，但不一致并非當(dāng)然構(gòu)成違反國際義務(wù)。譬如《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第10條第2款規(guī)定工作之母親在分娩前后應(yīng)享受“有適當(dāng)社會保障福利之休假”，而國內(nèi)法中產(chǎn)假的覆蓋面常受資格條件的影響，包括最短的適格期限、公民身份或以往的社會保險(xiǎn)繳費(fèi)情況等，但國際勞工組織的專家委員會認(rèn)為只要資格條件本身合理，并提供替代性社會保障措施即可。況且《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》僅要求締約國為未婚母親提供較低標(biāo)準(zhǔn)的保障措施，保護(hù)期間主要限于懷孕時(shí)期與分娩前后，保護(hù)義務(wù)則主要指向基本醫(yī)療保健服務(wù)與男女就業(yè)平等，而非要求締約國為非婚生育與婚內(nèi)生育的母親在各領(lǐng)域均提供同等保護(hù)，更無從要求締約國將母親保護(hù)引入憲法，締約國可僅通過制定下位法與頒布政策來履行相關(guān)國際義務(wù)。不過，此前部分地區(qū)計(jì)生條例對申領(lǐng)生育保險(xiǎn)待遇設(shè)定婚內(nèi)生育的前置條件，或許可能違反相關(guān)國際義務(wù)，原因是生育保險(xiǎn)包括生育醫(yī)療待遇與生育津貼兩部分，上述限制性規(guī)定會導(dǎo)致部分未婚母親難以獲得懷孕時(shí)期與分娩前后的基本醫(yī)療保健服務(wù)。其三，對于母親權(quán)利與兒童權(quán)利的一體化保障是國際法上母親權(quán)利有關(guān)條款在規(guī)范構(gòu)造上的突出特征，這在國內(nèi)法上也應(yīng)有所體現(xiàn)。從公共健康角度來看，母親與幼兒自孕期就具有相當(dāng)緊密的內(nèi)在聯(lián)系，因此在事實(shí)層面上不易區(qū)分母親對其子女的責(zé)任和母親為履行責(zé)任所需要的權(quán)利。譬如《消除對婦女一切形式歧視公約》第5條第2款強(qiáng)調(diào)家庭教育“在任何情況下應(yīng)首先考慮子女的利益”，第11條第2款第（c）項(xiàng)又在鼓勵(lì)建立和發(fā)展托兒設(shè)施系統(tǒng)時(shí)，指出其目的為“使父母得以兼顧家庭義務(wù)和工作責(zé)任并參與公共事務(wù)”。
四、母親保護(hù)主體限制背后的多重立憲目的
（一）基于母親生育撫養(yǎng)行為的特別保護(hù)
1.男女平等原則與母親權(quán)利的體系聯(lián)結(jié)
無論是開創(chuàng)母親保護(hù)憲法化先例的《魏瑪憲法》，還是1936年《蘇聯(lián)憲法》與其后諸多社會主義國家憲法，抑或是《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》與我國前三部憲法，均將母親保護(hù)或產(chǎn)婦保護(hù)有關(guān)內(nèi)容規(guī)定于男女平等原則條款之中，這無疑揭示了母親權(quán)利與性別平等在歷史背景與規(guī)范形成上的密切聯(lián)結(jié)。我國憲法上的男女平等原則對于母親權(quán)利具有統(tǒng)攝作用，過往有學(xué)者主張之所以要上升到根本法高度來為母親權(quán)利提供保障，是因?yàn)槟赣H當(dāng)然屬于弱勢群體，并將現(xiàn)行憲法所特別保護(hù)的弱勢群體分為三種類型，包括生理上的弱者（如未成年人、老年人）、能力上的弱者（如退休人員、喪失勞動(dòng)能力者）、境遇上的弱者（如勞動(dòng)者、軍屬），但并未言明母親屬于何種弱者，而這顯然是值得追問的。倘若母親當(dāng)然屬于弱勢群體，也可能導(dǎo)向承認(rèn)未婚母親的弱勢地位，從而為其提供憲法保障的解釋路徑。
《魏瑪憲法》與1936年《蘇聯(lián)憲法》分別作為資本主義國家與社會主義國家推動(dòng)母親權(quán)利入憲的先例，雖在母親保護(hù)條款的規(guī)范構(gòu)造上差異明顯，但在處理男女平等原則與母親權(quán)利的關(guān)系時(shí)又存在相似的建構(gòu)邏輯，均將男女平等原則視為母親保護(hù)的價(jià)值基石，將母親保護(hù)作為貫徹落實(shí)男女平等原則的重要途徑?！段含攽椃ā返?19條首先指明婚姻保護(hù)“以男女權(quán)利平等為基礎(chǔ)”，而其后規(guī)定的母親權(quán)利則與兒童權(quán)利同樣在家庭保護(hù)的語境下展開，由于該條又將婚姻確立為“家庭生活及維持、延續(xù)民族之基礎(chǔ)”，為婚姻與家庭提供具有聯(lián)結(jié)性的共同保護(hù)，那么作為婚姻保護(hù)核心原則的性別平等將同樣對家庭保護(hù)乃至母親權(quán)利發(fā)揮指引功能。1936年《蘇聯(lián)憲法》第122條也首先明確男女平等原則的具體內(nèi)涵，包括經(jīng)濟(jì)生活、國家生活、社會及政治生活等多重維度，其后又將平等就業(yè)權(quán)、平等受教育權(quán)等平等權(quán)的重要組成部分與母親權(quán)利一同納入國家保障女性平等地位的具體途徑，男女平等原則與母親權(quán)利之間的意義脈絡(luò)相較于《魏瑪憲法》更為明晰。而我國前三部憲法均在同一條款中先后規(guī)定男女平等原則與婚姻、家庭、母親和兒童保護(hù)，兼采《魏瑪憲法》與1936年《蘇聯(lián)憲法》的立憲技術(shù)，在規(guī)范構(gòu)造上偏向于后者，重點(diǎn)呈現(xiàn)男女平等原則與母親權(quán)利的邏輯關(guān)聯(lián)，在內(nèi)容編排上又偏向于前者，全面涵蓋婚姻、家庭、母親與兒童保護(hù)。“八二憲法”雖將原有條款分拆為相鄰兩條，但文本表述較為穩(wěn)定，可循體系解釋的分析進(jìn)路予以檢視。此外憲法中的婦女與母親又存在著整體與部分、一般與特殊的關(guān)系，母親權(quán)利的產(chǎn)生以婦女權(quán)利的確立為前提，母親權(quán)利的保障又以婦女權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)。所以，在規(guī)范層面上應(yīng)將我國憲法上的母親權(quán)利置于男女平等原則的整體框架中，并采取基于實(shí)質(zhì)平等的解釋路徑，維護(hù)憲法規(guī)范體系的連續(xù)性、一致性和融貫性。
當(dāng)前獲得憲法特別保護(hù)的特定群體并非都是弱勢群體，譬如對知識分子、退休人員、華僑的特別保護(hù)，是由于他們大多在革命事業(yè)或社會建設(shè)中作出了突出貢獻(xiàn)。弱勢群體本身又是一個(gè)相對概念，隨著生產(chǎn)力水平的不斷躍遷，男女之間體力差異在社會生活中的重要程度趨于消減，母親的生育撫養(yǎng)行為并不必然使其處于弱勢地位，所以僅憑母親身份就認(rèn)定弱勢，在事實(shí)層面上也有違反男女平等原則的嫌疑。不過，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)分娩前后或年老獨(dú)居等特定情境下的母親確實(shí)在社會結(jié)構(gòu)中居于弱勢。
2.母親生育撫養(yǎng)行為的社會屬性
母親保護(hù)條款的立憲目的還涵蓋基于母親因其生育撫養(yǎng)行為付出巨大犧牲而對其進(jìn)行特別保護(hù)。盡管母親權(quán)利并非指向?qū)⒛赣H視為弱勢群體的前置判斷，但我們?nèi)詰?yīng)正視男女之間客觀存在的性別差異。母親由于此種差異與隨之形成的傳統(tǒng)社會分工和普遍觀念通常在生育和撫養(yǎng)下一代時(shí)負(fù)擔(dān)較重，導(dǎo)致在個(gè)人發(fā)展尤其工作環(huán)境中不斷作出犧牲；而其生育撫養(yǎng)行為不僅對家庭作出重大貢獻(xiàn)，還對社會具有極為重要的獨(dú)特價(jià)值，進(jìn)而產(chǎn)生公共性，因此應(yīng)獲得憲法保障。
在探討母親因生育撫養(yǎng)行為所作犧牲時(shí)，母親的生育本能應(yīng)被視為一種能力而非功能，否則將落入物化女性的工具主義窠臼，而是否實(shí)際使用此種能力由承擔(dān)主要生育成本的母親自行決定。《婦女權(quán)益保障法》第51條也明確規(guī)定“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”。因此母親選擇生育并非履行社會責(zé)任，而是行使法定權(quán)利。但選擇生育對于母親往往意味著身體健康與撫養(yǎng)勞動(dòng)的雙重負(fù)擔(dān)，尤其我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的體制轉(zhuǎn)型不僅徹底改變勞動(dòng)力分配與補(bǔ)償機(jī)制，也使得單位福利制度下的公共育兒體系轉(zhuǎn)向私人化育兒，這又加劇了職業(yè)女性所面臨的工作—家庭沖突。當(dāng)前職業(yè)女性在職場上常因母職角色而喪失發(fā)展機(jī)遇，懷孕求職被拒、拒絕孕婦請假、升職空間縮減甚至被解雇等“母職懲罰”現(xiàn)象廣泛存在。
以往生育撫養(yǎng)行為被單純視為女性和家庭的私人事務(wù)，甚至被貶抑為具有從屬性且無價(jià)值的家務(wù)勞動(dòng)。但由于西方國家在第二次世界大戰(zhàn)后向福利國家轉(zhuǎn)型，以及女性主義思潮的影響，公私領(lǐng)域二元分離的觀念被逐漸摒棄，生育撫養(yǎng)行為作為社會事務(wù)的新興屬性也獲得承認(rèn)。母親的人口再生產(chǎn)活動(dòng)對于種族延續(xù)與社會福祉意義重大，生育撫養(yǎng)行為不僅是對子女本身人力資本與社會資本的長期投資，也為社會可持續(xù)發(fā)展提供動(dòng)力。人口再生產(chǎn)又與物質(zhì)生產(chǎn)共同構(gòu)成了完整的社會生產(chǎn)過程，間接創(chuàng)造出更多社會價(jià)值。所以我國憲法積極肯定母親生育撫養(yǎng)行為的社會價(jià)值，并充分重視母親因其生理特征在人口再生產(chǎn)當(dāng)中犧牲較大，基于男女平等原則對母親實(shí)行合理照顧和公平補(bǔ)償。
這一立憲目的又能在如下憲法規(guī)范中得到證立：其一，男女平等原則，即女性在政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、社會生活與家庭生活等領(lǐng)域與男性享有平等權(quán)利，這與母親因生育撫養(yǎng)行為所作犧牲在實(shí)然層面上存在張力；其二，禁止破壞婚姻自由，即確保女性擁有是否進(jìn)入或退出婚姻領(lǐng)域的選擇自由，從而避免由女性轉(zhuǎn)變?yōu)槟赣H的被動(dòng)犧牲。不過僅就上述立憲目的而言，未婚母親無疑同樣因生育撫養(yǎng)行為付出巨大犧牲，甚至負(fù)擔(dān)往往重于婚內(nèi)生育，這或許將為論證憲法保護(hù)未婚母親有所助益，然而婚外生育又與母親保護(hù)條款的其他立憲目的存在矛盾。
（二）維護(hù)母親在家庭秩序中的個(gè)體自由
維護(hù)母親在家庭秩序中的個(gè)體自由構(gòu)成了母親保護(hù)條款的另一立憲目的，其歷史背景是家庭的私密性在社會轉(zhuǎn)型不斷挑戰(zhàn)公私領(lǐng)域分離觀念中被日益消解，又與現(xiàn)代憲法重視個(gè)體自由的基礎(chǔ)價(jià)值相匯流?，F(xiàn)行《憲法》第49條第4款“禁止破壞婚姻自由”主要指向婚姻締結(jié)自由與婚姻解除自由，這也為女性自由選擇進(jìn)入或退出與婚姻同構(gòu)的家庭秩序提供了最為根本的制度保障。
凱特·米利特（Kate Millett）曾這樣論述家庭：“男權(quán)制的主要定制是家庭，它反映和聯(lián)系著那個(gè)大社會：它是男權(quán)制大社會中的男權(quán)制小單元。……即使是在婦女享有合法公民權(quán)的男權(quán)制社會，婦女也傾向于僅僅通過家庭接受統(tǒng)治，而與國家很少或根本沒有正式的聯(lián)系。”家庭作為傳統(tǒng)社會秩序架構(gòu)的基本單位，將女性徹底阻卻于公共生活之外，也催生出公私領(lǐng)域二元對立的觀念源流。長久以來女性被禁錮于家庭當(dāng)中，被迫承擔(dān)包括生育和撫養(yǎng)在內(nèi)的全部家庭事務(wù)；母職角色又強(qiáng)化了女性在勞動(dòng)分工中的從屬地位，因而成為阻礙女性自由發(fā)展的身份枷鎖。而在中國家國同構(gòu)的政治傳統(tǒng)下，家庭更是建構(gòu)倫理本位社會的基本價(jià)值，國家倫理是由家庭倫理推導(dǎo)而來，導(dǎo)致公共秩序與家庭秩序深刻互嵌，隱沒于家庭陰影的個(gè)體自由當(dāng)然被徹底忽視。當(dāng)源自西方的現(xiàn)代性侵入中國，其與中國文化的激烈碰撞便很快體現(xiàn)在家庭觀念與個(gè)體自由之間。
個(gè)體自由是現(xiàn)代憲法的基礎(chǔ)價(jià)值，憲法能夠作為根本規(guī)范正因其建基在源于自然權(quán)利觀念的個(gè)人尊嚴(yán)之上。母親權(quán)利兼具自由權(quán)與社會權(quán)面向，前者指向教育決策、家務(wù)分配與人身自由等領(lǐng)域。生育自由是母親權(quán)利得以伸張的邏輯起點(diǎn)，強(qiáng)迫女性擔(dān)當(dāng)母職角色將使其喪失獨(dú)立的人格主體性，也將在本質(zhì)上架空母親權(quán)利。憲法需要在家庭制度中貫徹個(gè)體自由，推動(dòng)自由價(jià)值向家庭倫理進(jìn)行滲透，從而規(guī)制家庭對個(gè)體，尤其是對女性的任意宰制，防止家庭秩序?qū)仓刃虻陌抵星治g。而將視野由母親權(quán)利延伸至女性權(quán)利，早在中華蘇維埃共和國時(shí)期，1931年與1934年的兩部憲法大綱即規(guī)定了婚姻自由、婦女保護(hù)等內(nèi)容，更宣告以“實(shí)行婦女解放為目的”，要使婦女“逐漸得到脫離家務(wù)束縛的物質(zhì)基礎(chǔ)，而參加全社會經(jīng)濟(jì)的、政治的、文化的生活”。高度政治化的規(guī)范語言充分彰顯出中國共產(chǎn)黨對保障女性個(gè)體自由的高度重視，而這一立憲邏輯延伸至《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》，又具象化為產(chǎn)婦保護(hù)條款?，F(xiàn)行憲法有關(guān)母親群體所享有的自由權(quán)的規(guī)范內(nèi)容可形成“婚姻自由—生育自由—性別平等”的邏輯閉環(huán)：其一，婚姻自由保障使家庭作為獨(dú)特而重要的生活領(lǐng)域始終保持選擇上的開放性，母親能夠自主決定是否進(jìn)入或退出這一領(lǐng)域，這種自由可對抗一切憲法主體；其二，生育自由是母親權(quán)利的產(chǎn)生前提，而生育權(quán)又以生育自由為首要前提，憲法雖未明示生育權(quán)，但生育權(quán)已內(nèi)置于婚姻權(quán)與家庭權(quán)，生育自由則發(fā)軔于生育的倫理價(jià)值以及對個(gè)體生命與人性尊嚴(yán)的尊重，所以母親作為生育主體與撫養(yǎng)勞動(dòng)的主要承擔(dān)者，在家庭領(lǐng)域內(nèi)享有生育事務(wù)的絕對自主權(quán)；其三，男女平等原則廣泛涵蓋政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、社會生活與家庭生活等維度，這使母親在家庭領(lǐng)域內(nèi)有權(quán)選擇何種家庭生活模式，包括教育決策與家務(wù)分配等，不再受制于封建家庭關(guān)系中的家長，又在公共領(lǐng)域內(nèi)獲得更多尋求自由發(fā)展的寶貴機(jī)遇，不再受困于傳統(tǒng)家庭秩序。由于上述立憲目的自始至終處于婚姻與家庭同構(gòu)的語境下，而未考量婚外生育，自然無法為論證未婚母親享有憲法上的母親權(quán)利提供支持，況且未婚母親通?？嘤诒黄戎泵婀采畹某林貕毫Γ莻€(gè)體自由受制于家庭秩序的傳統(tǒng)困境。
（三）平衡家庭穩(wěn)定與婚姻自由
1.馬克思主義家庭觀面對家庭制度的辯證思維
在西方哲學(xué)史上，家庭與個(gè)體自由的關(guān)系曾長期遭受忽視或受到消極評價(jià)。這背后有其宗教因素，新教教義強(qiáng)調(diào)上帝與個(gè)人直接發(fā)生關(guān)聯(lián)，這在一定程度上導(dǎo)致世俗家庭身份被瓦解；此外又有歷史文化因素，古希臘文化奠定了個(gè)體自由與自然命運(yùn)進(jìn)行斗爭的永恒命題，譬如俄狄浦斯故事所包含的弒父情結(jié)，后來成為西方現(xiàn)代自由精神對抗家長專制的文化基礎(chǔ)。而在近代西方啟蒙運(yùn)動(dòng)中，個(gè)人主義思潮又愈發(fā)洶涌，這也是當(dāng)今未婚生育議題較為隱秘的思想源流，政治正當(dāng)性通常被認(rèn)為直接來源于個(gè)人，家庭則往往消失無蹤，甚至被視為個(gè)體自由的枷鎖。無論是霍布斯的《利維坦》，還是盧梭的《社會契約論》都未曾論述如何在社會秩序中安置家庭，洛克的《政府論》更高舉反對父權(quán)制的旗幟。然而馬克思與恩格斯卻長期關(guān)注對于家庭結(jié)構(gòu)與家庭建設(shè)的研究，并且強(qiáng)調(diào)女性在家庭當(dāng)中所發(fā)揮的重要作用，相關(guān)思想也深刻影響了新中國的立法傳統(tǒng)與執(zhí)法實(shí)踐。
“消滅家庭”思想是馬克思主義家庭觀的代表性觀點(diǎn)，后人時(shí)常陷入“消滅家庭”思想意在徹底解構(gòu)家庭制度的誤區(qū)，但該思想有著相當(dāng)復(fù)雜的理論邏輯，遠(yuǎn)非單純著眼于批判家庭。馬克思在早期著作《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》中指出“世俗家庭本身就應(yīng)當(dāng)在理論上和實(shí)踐中被消滅”，此處提及的“世俗家庭”是與宗教世界相對應(yīng)的特定概念，“世俗家庭”將并不存在的宗教世界作為維系統(tǒng)治的精神武器，而不應(yīng)被單純理解為家庭本身，其更多指向階級社會和國家。“消滅家庭”思想的核心內(nèi)涵實(shí)則是基于對資產(chǎn)階級家庭制度的批判，主張通過消滅宗教賴以生存的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)、變革不合理的資本主義生產(chǎn)關(guān)系以及重構(gòu)家庭中的人際關(guān)系等途徑推動(dòng)家庭制度向更高層次發(fā)展，這也是馬克思主義家庭觀的思想主軸。此外，馬克思主義家庭觀也高度重視兩性之間的自由平等，并察覺到資產(chǎn)階級革命雖使女性在一定程度上得到解放，但私有制導(dǎo)致專偶制家庭在事實(shí)上僅針對女性，女性仍被視為生產(chǎn)工具，男女雙方在夫妻關(guān)系中依舊處于不平等地位，而實(shí)現(xiàn)性別平等的具體路徑就是讓女性參與社會生產(chǎn)。
2.新中國婚姻制度改革與母親權(quán)利的隱秘聯(lián)結(jié)
新中國在婚姻家庭領(lǐng)域的立法傳統(tǒng)與執(zhí)法實(shí)踐既一貫堅(jiān)持馬克思主義家庭觀所強(qiáng)調(diào)的婚姻自由、性別平等與婦女解放等基本原則，又始終秉持實(shí)事求是的立法精神，深刻把握不同時(shí)期家庭發(fā)展的客觀狀況與時(shí)代特征。譬如在1950年《婚姻法》頒布實(shí)施兩年多后，1953年《中央人民政府政務(wù)院關(guān)于貫徹婚姻法的指示》（下文簡稱《指示》）又將新民主主義家庭制度的基本原則凝練為“民主和睦”和“團(tuán)結(jié)生產(chǎn)”。而上述原則源自此前婚姻制度改革中回應(yīng)各方利益訴求的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，意在因應(yīng)儒家人倫秩序面臨挑戰(zhàn)與傳統(tǒng)家國體系趨于崩解的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，試圖重新定位家庭為“民主+生產(chǎn)+和睦團(tuán)結(jié)”的全新構(gòu)造，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)個(gè)人—家庭—國家連續(xù)體秩序的重構(gòu)。又譬如《指示》強(qiáng)調(diào)婚姻制度改革是人民內(nèi)部的思想斗爭，不能采取粗暴急躁的態(tài)度與階級斗爭的方法，要積極開展宣傳教育、批評教育與調(diào)解說服等工作，對于既存的包辦買賣婚姻并非必然解除，僅就極少數(shù)嚴(yán)重違法或夫妻關(guān)系十分惡劣的情形準(zhǔn)予離婚。盡管當(dāng)時(shí)《婚姻法》業(yè)已明確“實(shí)行男女婚姻自由”，但政務(wù)院并非一味強(qiáng)調(diào)婚姻自由，而是要求執(zhí)法實(shí)踐保持必要彈性，劃分情形區(qū)別對待，以免過度自由引發(fā)更多社會問題，由此可見中國共產(chǎn)黨在解放婦女、促進(jìn)婚姻自由與維護(hù)家庭穩(wěn)定、符合國家大局之間尋求平衡的良苦用心。
1950年《婚姻法》與“五四憲法”在制定背景上前后接續(xù)，后者的母親保護(hù)條款可謂前者的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與成就確認(rèn)，那么1950年《婚姻法》在執(zhí)法實(shí)踐中由強(qiáng)調(diào)婚姻自由向維護(hù)家庭穩(wěn)定的微妙偏移，也自然在“五四憲法”中有所反映，即第96條第2款“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”。許崇德在評述“五四憲法”時(shí)也指出，實(shí)施這一條款“將使社會安定、家庭幸福、婦孺安康的狀況獲得進(jìn)一步的保障”。我們在解讀母親保護(hù)條款時(shí)，無法將其同婚姻與家庭保護(hù)徹底割裂，后者維護(hù)家庭穩(wěn)定的立憲目的對前者具有輻射作用。由于家庭制度具有人口生產(chǎn)單位、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)單位與教育單位等社會功能，制憲者在個(gè)體自由與家庭觀念之間的權(quán)衡還將間接影響公共利益。家庭在經(jīng)歷社會主義改造后已不再是被封建禮教與宗族習(xí)俗所束縛的牢籠，卻依舊是“社會的基本細(xì)胞”與“人生的第一所學(xué)校”。我們當(dāng)然需要基于現(xiàn)代國家建構(gòu)的政治理性，果斷揚(yáng)棄沖擊公共生活與侵蝕個(gè)體權(quán)利的陳舊綱常，但也應(yīng)當(dāng)珍視維系家庭生活的倫理理性，從而避免個(gè)體被迫直面市場經(jīng)濟(jì)所催生的殘酷競爭。因此，母親權(quán)利主體資格的界定也需與作為社會共識且由憲法提供制度保護(hù)的家庭制度相調(diào)適。倘若承認(rèn)憲法為非婚生育與婚內(nèi)生育的母親提供同等保護(hù)，將使同一條款內(nèi)的價(jià)值沖突難以消解，也就忽略了馬克思主義家庭觀對于憲法規(guī)范的深刻滲透。
此外，母親通常身為撫養(yǎng)勞動(dòng)的主要承擔(dān)者，其權(quán)利實(shí)現(xiàn)與兒童權(quán)利關(guān)聯(lián)密切。兒童保護(hù)在某種程度上是母親保護(hù)的延伸，而這也闡釋了基于兒童利益適當(dāng)限制母親權(quán)利與維護(hù)家庭穩(wěn)定的合理性，《民法典》第1082條規(guī)定“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或者終止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚”又從實(shí)證法層面對此予以說明。相較于完整家庭，兒童在單親家庭中所面臨的教育質(zhì)量與經(jīng)濟(jì)壓力往往更為嚴(yán)峻，對于母親權(quán)利主體資格的審慎界定實(shí)則還隱含著盡量避免兒童利益因落入單親家庭而受損的考量。
五、我國憲法安頓未婚母親權(quán)益的可能路徑
盡管上文主張未婚母親不得訴諸我國憲法中的母親保護(hù)條款，這并非意味著未婚母親必然無法在憲法框架內(nèi)尋求保障，其他條款或許仍有安頓未婚母親權(quán)益的解釋路徑。譬如現(xiàn)行《憲法》第14條第4款1賦予國家建立健全社會保障制度的積極義務(wù)，第33條第3款將國家尊重和保障人權(quán)確立為統(tǒng)攝公民基本權(quán)利部分的核心原則，上述條款因其文義開放性和價(jià)值包容性而為未婚母親預(yù)留出較為充足的解釋空間。而第48條第2款“國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益”即婦女保護(hù)條款雖就文本來看與未婚母親關(guān)聯(lián)更為密切，且表述亦相當(dāng)寬泛，卻與母親保護(hù)條款同樣面臨著極為沉重的解釋負(fù)擔(dān)：一方面，第48條第1款先從正面就男女兩性平等權(quán)利作出一般規(guī)定，而第2款系針對前款的補(bǔ)充規(guī)定，該條款建基于事實(shí)上的男女平等尚未完全實(shí)現(xiàn)，并考慮到婦女經(jīng)濟(jì)不獨(dú)立和社會參與程度較低往往是造成男女不平等的社會根源，因此特別列舉“實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部”的保護(hù)措施；第48條第1款與第2款的體系聯(lián)結(jié)使得后者須在前者所設(shè)定的語境即男女平等原則下予以解釋，第2款強(qiáng)調(diào)“保護(hù)婦女”的目的在于追求男女平等。換言之，此時(shí)“保護(hù)婦女”的參照系原點(diǎn)應(yīng)為男性；那么，具體就未婚母親而言，似應(yīng)依據(jù)母親保護(hù)條款來檢視其與未婚父親是否被同等對待，但當(dāng)前二者的權(quán)益保障問題均處于“灰色地帶”，而未婚母親普遍渴望比照已婚母親獲得保障。另一方面，“婦女”是“母親”的上位概念，若否定第49條第1款所稱“母親”包括未婚母親，但又主張第48條第2款所稱“婦女”包括未婚母親，并由此要求國家同等保護(hù)未婚母親和已婚母親，則同樣需要面對前一章已提出的種種詰問。
（一）國家建立健全社會保障制度的積極義務(wù)
2004年的憲法修正案新增“國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”，作為總綱部分第14條第4款。同年，國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國的社會保障狀況和政策》白皮書指出我國的社會保障體系包括社會保險(xiǎn)、社會福利、優(yōu)撫安置、社會救助和住房保障等，其中最為核心的社會保險(xiǎn)又包括養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)。這說明當(dāng)前國家建立健全社會保障制度的積極義務(wù)具有相當(dāng)豐富的內(nèi)涵，那么該條款對于《憲法》總綱部分第21條以及正文部分第42條、第44條、第45條與第49條等直接涉及醫(yī)療衛(wèi)生、勞動(dòng)保護(hù)、退休保障、物質(zhì)幫助和婦女權(quán)益的條款均可能存在統(tǒng)攝作用。而其中部分條款又與未婚母親權(quán)益保障存在關(guān)聯(lián)，包括第21條第1款“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”“鼓勵(lì)和支持農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施”可能指向?yàn)閼言?、分娩與產(chǎn)后期間的未婚母親建設(shè)必要醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施與提供基本醫(yī)療保健服務(wù)，以及第42條第2款“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇”可能指向未婚母親的就業(yè)平等保障機(jī)制與分娩前后的帶薪休假等。
要基于國家建立健全社會保障制度的憲法義務(wù)對未婚母親亦受憲法保障展開論證，應(yīng)事先明確以下兩點(diǎn)：其一，制憲者在上述條款的立法語言上采取了混合式的思路，即以第14條第4款為代表的多數(shù)條款均呈現(xiàn)國家政策特征，少數(shù)關(guān)于弱勢群體的條款如第45條則具備基本權(quán)利特征。但第45條僅確立起針對年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力等特殊情形下的公民的物質(zhì)幫助權(quán)，無法由此便推導(dǎo)出社會保障應(yīng)被視為基本權(quán)利，物質(zhì)幫助權(quán)只是我國憲法上社會保障的憲法本源，而后者是國家履行前者相應(yīng)憲法義務(wù)的手段與保證，因此社會保障在中國語境下主要作為制度性保障而非基本權(quán)利存在。其二，第14條第4款雖課予國家機(jī)關(guān)尤其立法機(jī)關(guān)建立健全社會保障制度的憲法義務(wù)，但又明確指出制度建設(shè)須“同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)”，這主要關(guān)涉國家的給付義務(wù)與保護(hù)義務(wù)；而“八二憲法”相較于《共同綱領(lǐng)》與前三部憲法在物質(zhì)幫助權(quán)的權(quán)利主體、義務(wù)主體與權(quán)利內(nèi)容上均有所發(fā)展，也恰為此次修憲提供注解。因此，客觀評估社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，并在此基礎(chǔ)上權(quán)衡其與未婚母親權(quán)益訴求的緊迫性和合理性，勢必成為解釋工作的焦點(diǎn)所在。
（二）面向社會變遷的人權(quán)保障條款
2004年的憲法修正案還新增“國家尊重和保障人權(quán)”作為第33條第3款，人權(quán)保障條款又位于公民基本權(quán)利部分開篇，既概括、提升和統(tǒng)攝憲法有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定，使該章邏輯更為清晰，又為公民基本權(quán)利體系面對社會變遷得以持續(xù)保持開放性提供根本依據(jù)。人權(quán)保障條款因其高度概括性顯然可能適用于未婚母親，但該解釋路徑需回應(yīng)以下疑問：其一，我們能否將未婚母親權(quán)益訴求認(rèn)定為未列舉基本權(quán)利，這事關(guān)未列舉基本權(quán)利認(rèn)定方法的復(fù)雜爭議。其二，人權(quán)與基本權(quán)利并非等同，后者是前者的核心組成，因此人權(quán)保障條款還涵蓋非基本權(quán)利，那么倘若未婚母親權(quán)益訴求無法被認(rèn)定為未列舉基本權(quán)利，能否充分闡釋其當(dāng)前作為非基本權(quán)利受憲法保護(hù)的合理性？憲法解釋不應(yīng)拒斥不斷變動(dòng)的社會情勢與日益多元的價(jià)值觀念，但更時(shí)刻需要在實(shí)現(xiàn)自身安定性與社會適應(yīng)性之間找到平衡。這要求憲法解釋以尊重文本為前提，基于實(shí)證憲法本身所蘊(yùn)含的價(jià)值意圖和價(jià)值前提來進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，進(jìn)而判定何種解釋方案在當(dāng)前社會情勢下是最可接受的。這種抉擇絕非在文本框架內(nèi)的隨意判斷，亦非不可糾錯(cuò)，而是在制憲者的原初意旨與社會變革之間的緊張關(guān)系無法消解且有教義學(xué)上的知識儲備提供支持的情況下作出的，此后還需面對大眾民意的反復(fù)檢視。
舉例而言，盡管上文提到“五四憲法”的起草者對于該部憲法第96條第2款所稱“兒童受國家的保護(hù)”即兒童保護(hù)條款是否涵蓋非婚生兒童似乎持回避甚至否定態(tài)度，但在下位法層面上，我國長期重視保護(hù)非婚生兒童的合法權(quán)益，相較于婚生兒童并無明顯差別。我國早在1950年制定《婚姻法》時(shí)便明確了非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利，在2001年修訂《婚姻法》時(shí)又對非婚生子女在獨(dú)立生活前的生活費(fèi)和教育費(fèi)提供了更為完善的制度保障；2021年出臺的《民法典》再次確認(rèn)非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利，更將不得危害或歧視非婚生子女的主體范圍從“任何人”拓展至“任何組織或者個(gè)人”。此外，我國更在1984年便主張將非婚生兒童權(quán)利寫入《兒童權(quán)利公約》，而當(dāng)時(shí)有諸多國家表達(dá)反對。近年來我國也在不斷完善有關(guān)非婚生兒童權(quán)益保障的政策機(jī)制，例如國務(wù)院辦公廳在2015年下發(fā)《關(guān)于解決無戶口人員登記戶口問題的意見》，為非婚生兒童落戶提供便利。盡管非婚生兒童在事實(shí)上仍面臨部分不平等待遇，但上述因素在數(shù)十年間已不斷推動(dòng)非婚生兒童與婚生兒童應(yīng)受同等保護(hù)由進(jìn)步價(jià)值逐步邁向社會共識；況且兒童必然是生理意義上的弱勢群體，非婚生兒童往往還在經(jīng)濟(jì)條件與家庭照顧上較婚生兒童更為弱勢，這使得如今基于社會變遷重新解釋兒童保護(hù)條款具備較高的可行性。然而，要基于社會變遷將母親保護(hù)條款的權(quán)利主體解釋為包括未婚母親，恐怕需要更加艱深的解釋學(xué)工作，主要原因包括：其一，不僅“五四憲法”的起草者原本無意保護(hù)未婚母親，相關(guān)國際條約也較少著墨于未婚母親，僅要求締約國為未婚母親提供較低標(biāo)準(zhǔn)的保障措施，而未要求締約國為未婚母親與已婚母親在各領(lǐng)域內(nèi)均提供同等保護(hù)，此種國家義務(wù)的履行也并非必然依循修憲或釋憲程序。其二，盡管近年來未婚母親的總體處境有所好轉(zhuǎn)，譬如無需再因單身生育而繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)且無法申領(lǐng)生育保險(xiǎn)待遇，但針對未婚母親的體制性歧視遠(yuǎn)未消除，未婚母親依舊常被立法工作與政策制定所忽略，這與促進(jìn)婚育觀念轉(zhuǎn)變以凝聚社會共識恐怕仍有一定距離。其三，將母親保護(hù)條款的權(quán)利主體解釋為包括未婚母親還可能影響到憲法本身的體系性，我們應(yīng)當(dāng)正視婚姻、家庭、母親與兒童保護(hù)被構(gòu)建于同一條款中，在立法背景與意義脈絡(luò)上關(guān)聯(lián)密切，因此需要避免對母親保護(hù)的擴(kuò)大解釋同婚姻、家庭與兒童保護(hù)的立憲目的產(chǎn)生難以消解的張力。不過，憲法應(yīng)當(dāng)保留讓多數(shù)公民可以自我提升但同時(shí)能夠相互理解、尊重的彈性空間，而人權(quán)保障條款相較于母親保護(hù)條款雖更具抽象性，卻可能為在社會變遷中通過憲法解釋追求社會整合提供更加寬闊的施展場域。
六、結(jié)論
憲法究竟應(yīng)如何面對未婚母親？我國憲法中的母親保護(hù)條款具有高度概括性和原則性的形式特征，又與多數(shù)基本權(quán)利條款的結(jié)構(gòu)特征存在明顯差異，因此應(yīng)審慎考量未婚母親能否訴諸母親保護(hù)條款。母親保護(hù)條款并非純粹的憲法原則或制度性保障，須首先明確該條款的基本權(quán)利面向，以及母親權(quán)利兼具自由權(quán)與社會權(quán)的雙重屬性。對于未婚母親權(quán)益保障的憲法判斷應(yīng)尊重母親保護(hù)條款的制憲原意，憲法中的“母親”并未單純建基于生育事實(shí)，而是受制于“婚姻、家庭”的法律身份，因此無法涵蓋未婚母親。以生育行為作為切入點(diǎn)，又能從婚姻權(quán)推導(dǎo)出“婚姻、家庭、母親”之間的社會關(guān)聯(lián)必然性，由此亦可否定未婚母親與已婚母親享有同等的憲法地位。
我們能夠在憲法史上尋覓到上述解釋方案的隱秘脈絡(luò)。母親保護(hù)入憲濫觴于《魏瑪憲法》，自1936年《蘇聯(lián)憲法》起逐漸累積為社會主義國家的憲法傳統(tǒng)。至于我國憲法中的母親保護(hù)條款，一方面與東歐社會主義國家憲法具有較為鮮明的親緣性，因而可能間接受到《魏瑪憲法》影響，另一方面又將馬克思主義家庭觀與中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)婚姻制度改革的豐富實(shí)踐相融貫，在借鑒域外立憲經(jīng)驗(yàn)時(shí)有所取舍，呈現(xiàn)出由產(chǎn)婦保護(hù)上升至母親保護(hù)的演進(jìn)歷程。母親保護(hù)主體限制的合理性還能由維護(hù)母親在家庭秩序中的個(gè)體自由以及平衡家庭穩(wěn)定與婚姻自由等立憲目的予以證成，這隱含著馬克思主義家庭觀面對家庭制度的辯證思維。
但上述解釋方案僅排除了未婚母親訴諸母親保護(hù)條款的可能性，通過解釋現(xiàn)行《憲法》第14條第4款或第33條第3款仍可能在我國憲法框架內(nèi)安頓未婚母親權(quán)益。況且憲法權(quán)利與法律權(quán)利應(yīng)作區(qū)分，法律權(quán)利未必有其一一對應(yīng)的憲法依據(jù)，即便未婚母親無法獲得明確的憲法保障，立法機(jī)關(guān)依舊有權(quán)為未婚母親提供與已婚母親同等標(biāo)準(zhǔn)的法律保障，這也事關(guān)我國履行依《消除對婦女一切形式歧視公約》等條約所承擔(dān)的涉及母親權(quán)利的國際義務(wù)，國家毋庸置疑應(yīng)就未婚母親在分娩前后獲取基本醫(yī)療保健服務(wù)等核心需求作出積極給付。尤其在我國人口發(fā)展呈現(xiàn)出老齡化、少子化等趨勢性特征和黨中央、國務(wù)院積極優(yōu)化生育政策的時(shí)代背景下，我們更應(yīng)正視未婚母親所面臨的現(xiàn)實(shí)困境，審慎思考能否以更開放的解釋立場與更多元的解釋方法作出回應(yīng)。當(dāng)然，本文最終在某種程度上只能稱作“破而不立”，仍有諸多問題留待未來撰文解答。
（作者：宋澤，中國政法大學(xué)法學(xué)院2023級碩士研究生。王理萬，中國政法大學(xué)人權(quán)研究院副教授。）
【來源：《人權(quán)研究》2024年9月第3期，總第18期（為方便閱讀，本文已隱去注釋）】
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