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一、導(dǎo)言

代孕具有悠久的歷史，在各個文明的早期神話和歷史中均有對代孕的記述。有文字記載的最早的代孕出自《圣經(jīng)·創(chuàng)世記》，亞伯拉罕的妻子撒拉無子嗣，撒拉求助侍女夏甲代孕；雷切爾也讓侍女比拉與自己的丈夫雅各交配受孕。古巴比倫社會也允許代孕，已婚女性如果不育可以被丈夫合法拋棄，所以部分已婚女性為了維持婚姻會讓女仆代孕。值得注意的是，古代代孕子女的生物學(xué)母親和分娩母親是同一人，而現(xiàn)代代孕關(guān)系中出現(xiàn)了生物學(xué)母親、分娩母親和撫養(yǎng)母親分離的生育模式。雖然，古代代孕事例與現(xiàn)代代孕案例并不相同，但是，人類對代孕的需求自古就有?，F(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)的進步使得代孕更為普遍，代孕已經(jīng)成為一個全球性現(xiàn)象。一方面，在新西蘭、烏克蘭、以色列以及美國加利福利亞州、佛羅里達、弗吉尼亞州等國家或地區(qū)，代孕已經(jīng)合法化。另一方面，即便在禁止代孕的國家，也存在巨大的地下代孕產(chǎn)業(yè)，例如，我國媒體就有過對地下“代孕工廠”的報道。

伴隨著代孕技術(shù)的發(fā)展及其在全球范圍內(nèi)的廣泛運用，關(guān)于代孕倫理風(fēng)險及合法性的討論逐步進入人們的視野，成為生命倫理學(xué)和生命法學(xué)的一項急需解決的難題。學(xué)者們對于代孕有著截然不同的看法，有的主張完全禁止代孕，有的主張開放代孕。也有學(xué)者在倫理學(xué)領(lǐng)域探討生殖技術(shù)與代孕議題，他們多是著眼于構(gòu)建生命倫理學(xué)的規(guī)范性原則，并對生殖技術(shù)的倫理性質(zhì)進行判斷。關(guān)于代孕倫理風(fēng)險問題的討論，學(xué)者們常常聚焦于女性的尊嚴問題與社會公正問題，通常從女性的尊嚴保護角度否定代孕的倫理正當性，也有學(xué)者從自由和同意角度支持代孕的正當性。關(guān)于代孕法律問題的研究通常聚焦于其合法化和非法化理由，支持合法化的一方通常限于利他的無償代孕類型之中，認為代孕是行為人行使生育權(quán)的應(yīng)有之義，只要不對他人造成傷害，社會便無權(quán)阻止，他們也認為代孕是代理孕母享有身體權(quán)的應(yīng)有之義。支持非法化的一方通常認為代孕違背了某種倫理道德，進而涉及法律上的公序良俗原則，可能導(dǎo)致女性被工具化和商品化問題、代孕子女權(quán)益保護問題等不可欲的后果。不過，也有學(xué)者反對從生育權(quán)的角度解釋代孕的合法性，論證代孕生育不是生育權(quán)的應(yīng)有之義，并且代孕生育沒有考慮公共善。

以上關(guān)于代孕倫理風(fēng)險及合法化問題的討論將我們代入倫理分歧和法律分歧的雙重分歧之中，前者屬于普遍實踐論辯，后者則屬于法律論辯。有關(guān)代孕的倫理及法律問題的分析充滿了倫理學(xué)立場的對立，似乎缺乏共識，這也導(dǎo)致了面對代孕糾紛難以進行合理的法律規(guī)制。同時我們發(fā)現(xiàn)，對于代孕進行合理法律規(guī)制的基礎(chǔ)在于確定面對代孕的倫理學(xué)立場，二者必須保持一貫性，倫理理由是法律規(guī)制得以成立的深度理由，學(xué)者在討論代孕時必須首先通過倫理理由證成其倫理主張，然后再來處理法律規(guī)制問題。這樣的思路為本文所接受，不同的是，本文主張代孕引起了倫理風(fēng)險，破壞了人們共有的某些規(guī)范性倫理共識，基于此需要對代孕進行法律規(guī)制。本文將從域外晚近代孕事件切入，確定代孕的倫理風(fēng)險，并有針對性地提出法律規(guī)制方法。

二、代孕引發(fā)倫理風(fēng)險

關(guān)于代孕的定義多種多樣，關(guān)于“代孕”一詞的通常理解是“女性為婚姻關(guān)系之外的人代理懷孕”。在漢語語境中，《現(xiàn)代漢語大辭典》收錄了“代生”一詞，其是指“女子通過人工授精技術(shù)，接受非婚姻關(guān)系的男子的精子，或通過醫(yī)學(xué)手段將他人的受精卵放入自己的子宮，代人懷孕、分娩”。代孕關(guān)系中通常存在三方主體，包括委托夫妻、代孕子女、代理孕母，委托夫妻即希望通過代孕方式獲得子女的夫妻；代孕所生子女為代孕子女；代理孕母即進行代孕行為的代孕者。在基因型代孕中，代理孕母提供卵子，是代孕子女的生物學(xué)母親；在妊娠型代孕中，則存在血緣、孕育和養(yǎng)育三個要素的分離。代孕沖擊了生物學(xué)母親、分娩母親和撫養(yǎng)母親合一的傳統(tǒng)生育模式，使相關(guān)倫理關(guān)系和法律關(guān)系變得更加復(fù)雜，引發(fā)了諸多倫理爭議。在明確代孕及代孕關(guān)系之后，我們的分析思路是從現(xiàn)實的代孕事件中提取代孕倫理風(fēng)險的線索，然后在理論上為代孕倫理風(fēng)險找到依據(jù)，因此在該部分行文中將首先概覽域外晚近代孕倫理事件，展示人們關(guān)于此類事件的倫理質(zhì)疑。這些實際發(fā)生的代孕事件為我們觀察代孕倫理風(fēng)險提供了鮮活的案例，而概覽域外晚近代孕倫理事件的目的在于以此為切入點分析代孕風(fēng)險。

(一)域外晚近代孕倫理事件

大多數(shù)代孕過程進行得比較順利，但現(xiàn)代代孕歷史中也出現(xiàn)了許多引發(fā)廣泛關(guān)注的代孕倫理事件，引發(fā)了社會上關(guān)于代孕的道德論辯，例如1986年“嬰兒M”事件、2008年“嬰兒曼吉”事件與2014年“嬰兒伽米”事件，從這些標志性倫理事件中我們可以觀察代孕的倫理風(fēng)險，這里將盡可能展示人們在此類代孕事件中可能產(chǎn)生的直接而具體的倫理質(zhì)疑，從而為其后上升到理論化批判的高度做鋪墊，因為直接而具體的道德情感和道德直覺的表達反映著背后的實質(zhì)倫理主張和倫理理由。

1.“嬰兒M”事件

威廉·斯特恩(William Stern)與伊麗莎白·斯特恩(Elizabeth Stern)是一對委托夫妻，伊麗莎白·斯特恩渴望擁有親生子女，卻因患有能夠?qū)е绿喝毕莸募膊《灰松?。威?middot;斯特恩通過紐約不孕癥中心與瑪麗·貝絲(Mary Beth)、理查德·懷特海(Richard Whitehead)夫婦簽訂代孕合同，其中規(guī)定由貝絲提供卵子與威廉·斯特恩提供的精子結(jié)合，通過人工授精使貝絲懷孕，代孕子女出生后必須交給斯特恩夫婦撫養(yǎng)，代理孕母對代孕子女不享有親權(quán)。威廉·斯特恩需支付一萬美元，暫時由紐約不孕癥中心保管，在代孕子女出生后支付給代理孕母。貝絲最終產(chǎn)下一名女嬰梅麗莎(Melissa)，后被稱為“嬰兒M”，在代孕子女出生后的幾天內(nèi)，貝絲對其產(chǎn)生了深厚的感情，拒絕交給斯特恩夫婦撫養(yǎng)，但最終還是履行了承諾。在將嬰兒M交還之后，貝絲陷入了巨大的悲痛之中，對嬰兒M思念不已。斯特恩夫婦擔(dān)心貝絲自殺，于是暫時將嬰兒M交給貝絲，貝絲帶著孩子逃往佛羅里達州，斯特恩夫婦提起訴訟，雙方最終對簿公堂。新澤西高等法院最終認為代孕違反公序良俗而無效，并基于兒童利益最大化原則判決孩子由斯特恩夫婦撫養(yǎng)。

“嬰兒M”事件是代孕史上最具標志性的事件，人們對代孕的倫理正當性展開了廣泛而激烈的批評。從“嬰兒M”事件中我們可以發(fā)現(xiàn)，“嬰兒M”事件屬于基因型代孕，代理孕母實際上就是嬰兒M的生物學(xué)母親。在“嬰兒M”事件中引發(fā)的代孕倫理質(zhì)疑表現(xiàn)為以下幾點：第一，代孕改變了既有的婚姻與生育的關(guān)系以及父母子女關(guān)系；第二，代孕后，代理孕母的介入令斯特恩夫婦的家庭生活變得混亂；第三，代孕導(dǎo)致代理孕母對嬰兒M產(chǎn)生的深厚感情被無端無視；第四，代孕的有償性使得嬰兒M被當作商品交換的客體。

2.“嬰兒曼吉”事件

2007年9月，一對日本夫妻在印度尋找代孕服務(wù)，日本父親山田(Yamada)提供精子，匿名捐贈者提供卵子，二者結(jié)合形成胚胎植入印度代理孕母體內(nèi)，代孕合同約定不管委托夫妻是否離婚，日本父親山田仍需撫養(yǎng)代孕子女，代理孕母在分娩后有義務(wù)立刻放棄對代孕子女的親權(quán)。在代理孕母分娩前的一個月，該對日本夫妻離婚，代孕子女出生后取名曼吉(Manji)。由于該對日本夫妻已經(jīng)離婚，妻子放棄了曼吉的撫養(yǎng)權(quán)，父親山田希望獨自撫養(yǎng)曼吉。但不論山田如何努力，其均無法使曼吉獲得合法的親子關(guān)系與國籍，曼吉在長達兩年時間內(nèi)都處于無國籍狀態(tài)。最終，印度政府基于人道主義理由為曼吉辦理了身份證明，山田通過辦理收養(yǎng)手續(xù)收養(yǎng)了曼吉，曼吉最終獲得了日本國籍。

“嬰兒曼吉”事件屬于跨國代孕事件，該事件引人關(guān)注的地方在于，代理孕母自愿放棄親權(quán)，委托父親則積極為代孕子女尋求合法的親子關(guān)系認定與國籍認定，由代孕引發(fā)的倫理質(zhì)疑不再聚焦于代理孕母身上，而是代孕子女權(quán)益保護之上。并且與下文將要介紹的“嬰兒伽米”事件中，委托夫妻意欲拋棄代孕子女不同，“嬰兒曼吉”事件中，委托父親積極撫養(yǎng)代孕子女。但二者的共同點在于，代孕子女的權(quán)益保護十分困難，這也是代孕引發(fā)的倫理風(fēng)險之一，代孕子女必須被撫養(yǎng)，否則便有生命和健康危險，這種撫養(yǎng)關(guān)系也必須即刻明確化，否則代孕子女便享受不到合法權(quán)益保障，進而無法與非代孕子女處于相同的法律地位。

3.“嬰兒伽米”事件

2013年，澳大利亞委托夫妻大衛(wèi)·法內(nèi)爾(David Farnell)和溫迪·李(Wendy Li)在泰國尋找代孕服務(wù)，21歲的泰國女性帕塔蒙·昌布瓦(Pattarmon Chanbua)家庭經(jīng)濟條件拮據(jù)，自愿為大衛(wèi)·法內(nèi)爾和溫迪·李提供代孕服務(wù)，其報酬僅為15,000美元。帕塔蒙懷上了雙胞胎，在懷孕四個月時進行了醫(yī)學(xué)檢查，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)其中的男胎患有唐氏綜合征。委托夫妻明確表示不接受患有唐氏綜合征的代孕子女，并要求代理孕母帕塔蒙墮胎，帕塔蒙信奉佛教拒絕墮胎，最終于2013年12月生下雙胞胎，大衛(wèi)·法內(nèi)爾和溫迪·李夫婦最終帶走了健康的女嬰，遺棄了患有唐氏綜合征的男嬰伽米，代理孕母帕塔蒙主動撫養(yǎng)伽米。

2016年澳大利亞法院對“嬰兒伽米”案進行了審理。一方面，該案值得關(guān)注的地方在于代孕子女如何被委托夫妻帶回澳大利亞，不論通過何種法律程序，都需要花費很長時間。在這段時間之內(nèi)，代孕子女的法律權(quán)益處于尚待確認的狀態(tài)，不利于代孕子女的權(quán)益保護。另一方面，“嬰兒伽米”事件經(jīng)網(wǎng)絡(luò)曝光后引起了巨大的倫理質(zhì)疑，人們發(fā)起了資助伽米的捐款活動。“嬰兒伽米”事件是一個典型的跨國代孕事件，與跨國代孕事件相關(guān)的倫理質(zhì)疑主要集中于代孕子女的權(quán)益保護問題與對代理孕母的剝削問題。在“嬰兒伽米”事件中，這體現(xiàn)在：第一，代理孕母帕塔蒙由于生活所迫并非真正自愿代孕；第二，委托夫妻利用經(jīng)濟優(yōu)勢剝削了代理孕母；第三，代孕子女伽米的國籍、親子關(guān)系與撫養(yǎng)義務(wù)等難以得到法律上的確定；第四，代孕子女因為不符合委托夫妻的定制目的而被拋棄有損人的尊嚴。

(二)代孕的倫理風(fēng)險及其危害

通過域外晚近代孕倫理事件，我們具體地討論了人們圍繞相關(guān)事件就代孕展開的倫理質(zhì)疑，以上討論僅僅是我們切入代孕倫理風(fēng)險的現(xiàn)象，是我們發(fā)現(xiàn)代孕倫理風(fēng)險的線索，但這些質(zhì)疑還是停留于某種道德情感和道德直覺的立場上，并沒有回溯至其背后的真正的倫理理由。盡管道德情感和道德直覺是我們的道德主張得以形成的關(guān)鍵，但有些道德情感和道德直覺并未被正當化，且容易使得人們在進行道德論辯的時候走向主觀主義，無法形成共識。所以，我們必須挖掘這些道德情感和道德直覺的深度理由，將支撐這些道德情感和道德直覺背后的原理揭示出來，放入理論框架之中，從而在道德論辯中為我們的道德主張?zhí)峁┳C成。要實現(xiàn)這一點，首先需要描述性的方法，即總結(jié)人們關(guān)于域外晚近代孕倫理事件的實質(zhì)道德主張，本文采取的標準乃是道德主張背后的倫理理由所從屬的不同的倫理學(xué)原理，這些倫理學(xué)原理揭示了面對代孕的應(yīng)然倫理要求；然后采用規(guī)范性的方法，揭示這些不同的道德主張背后的規(guī)范性理由，這些規(guī)范性理由分別來自義務(wù)論、結(jié)果論和美德論。下面將依次總結(jié)代孕引發(fā)的不同倫理風(fēng)險，在不同的風(fēng)險之下討論證成這一倫理風(fēng)險的支持性理由，駁斥反對性理由。

1.代孕危害人的尊嚴

維護人的尊嚴是至高無上的倫理原則，其內(nèi)涵豐富，圍繞域外晚近代孕倫理事件所展開的道德批評，很多都聚焦于人的尊嚴。例如：代孕子女是否被當作商品對待？代理孕母是否在代孕關(guān)系中真正具有自主性？代孕是否是對女性的剝削？代理孕母與代孕子女之間的深厚情感是否得到了充分尊重？人們的道德直覺和道德情感引導(dǎo)人們得出這樣的道德主張，即代理孕母和代孕子女不能被當作工具對待，代理孕母與代孕子女之間的情感關(guān)系不能被無端無視，這些道德主張都導(dǎo)向一個共同的價值判斷，即人是目的，不是手段，人的尊嚴不可侵犯，它具有深厚的義務(wù)論倫理學(xué)傳統(tǒng)。如果我們認為代孕危害了人的尊嚴，則必須明確人的尊嚴原理的基本內(nèi)容，從而證成這一道德主張。

探討人的尊嚴原則，我們必須追溯這一概念的歷史傳統(tǒng)，因為，它首先是一個歷史的概念。尊嚴起源于古羅馬時期，并在啟蒙運動時期得到了深入的闡發(fā)并與權(quán)利話語發(fā)生內(nèi)在關(guān)聯(lián)，全球化時代的人權(quán)話語也是依賴人的尊嚴的概念。在古羅馬，人的尊嚴主要是指貴族的尊嚴，貴族具有較高的社會地位，也被認為擁有高尚的品質(zhì)。中世紀時期，人有尊嚴是因為人是按照神的形象被創(chuàng)造的，人具有靈魂，使其高于動物。啟蒙運動時期，康德對人的尊嚴的強調(diào)引發(fā)了現(xiàn)代意義上的尊嚴概念，尊嚴被當作人的內(nèi)在價值，人基于其尊嚴應(yīng)當?shù)玫阶鹬?。最為?jīng)典的關(guān)于人格尊嚴的論述來自康德的《道德形而上學(xué)的奠基》：“在目的王國中，一切東西要么有一種價格，要么有一種尊嚴。有一種價格的東西，某種別的東西可以作為等價物取而代之；與此相反，超越一切價格，從而不容有等價物的東西，則具有一種尊嚴”。目的王國是所有的理性存在者組成的道德世界，其中理性存在者所遵循的客觀法則即道德準則，而尊嚴是目的王國中不可以被視作價格并沒有等價物的東西。一切有價格的可被視作等價物的東西都能充當某種更高價值的手段，同時某一事物之所以具有價格恰恰是因為它預(yù)設(shè)了一個絕對價值和最高目的，這個絕對價值和最高目的就是每個理性存在者自身。那么，目的王國中每一個理性存在者都是客觀目的，每一個理性存在者都不能被僅僅當作是手段，康德這樣來表達：“你要如此行動，使得無論是你的人格中的人性，還是其他任何一個人的人格中的人性，你在任何時候都同時當作目的，絕不僅僅當作手段來使用。”這便是“人性公式”。康德之后，黑格爾將人格尊嚴的原則納入強制義務(wù)的范圍，他把強制義務(wù)分為兩類：一是義務(wù)對你自己的要求，即成為一個人格者；二是義務(wù)對你和他人關(guān)系的要求，即尊敬他人作為人格者?？傊?，強制義務(wù)的內(nèi)容抽象來說就是：成為一個人格者，并尊敬他人作為人格者。在黑格爾看來，法律上的主體不是人，而是具有人格的人。法權(quán)世界不是一個人的世界，而是人和人的世界，所以，你不僅要努力成為一個真正的人，而且需要他人承認你是一個真正的人，只有相互尊敬彼此為人，才能實現(xiàn)相互承認。而法權(quán)世界有兩個要求和命令：一方面，法律要求你自己成為一個人；另一方面，法律對你和他人關(guān)系提出了要求，即尊敬他人成為人。這種法對人格的態(tài)度延續(xù)至今?，F(xiàn)當代語境下的尊嚴則含義更為多元，許多國家憲法和國際條約將人的尊嚴當作不證自明的固有價值，尊嚴概念從最低限度上的保護身體到最高限度上的保護人格都有體現(xiàn)。人的尊嚴話語具有悠久的歷史傳統(tǒng)，也是得到普遍認同的關(guān)于人們?nèi)绾慰创陨淼姆绞?，代孕與人的身體和人格有關(guān)，因而必然地和人的尊嚴發(fā)生關(guān)聯(lián)，從人的尊嚴出發(fā)來回答代孕倫理風(fēng)險也是應(yīng)有之義。

那么，從人的尊嚴原理出發(fā)得到具體的倫理準則。一方面，任何時候都要同時把人當作目的，而非僅僅是手段，一個行為之所以是道德的就在于該行為充分尊重人的尊嚴，而非僅僅把自己或他人當作實現(xiàn)某些現(xiàn)實目的的手段，既要尊重他人，又要尊重自己。另一方面，每個人都是理性存在者，都是目的王國中的客觀目的，因而每個人都享有尊嚴。所以，每個人都在道德上是平等的，人的尊嚴原理能夠推導(dǎo)出平等待人的道德要求。總之，人的尊嚴意味著人與人之間應(yīng)當平等，不能僅僅把人當作手段。

在明確了尊嚴的概念及其衍生的具體倫理準則后，我們將運用這一理論去考察代孕行為。首先，從人的尊嚴的道德要求從發(fā)，代孕危害了人的尊嚴。代孕把人當作手段，而非同時當作目的。孕育生命本來是人的自然機能，但是代孕不再是愛的結(jié)合，僅僅體現(xiàn)了對于代理孕母的利用，而非把代理孕母當作目的。“嬰兒 M”事件中，代理孕母與代孕子女之間的情感聯(lián)系最終沒有得到足夠的尊重，“嬰兒伽米”事件中，代理孕母僅僅被當作某種對價。伽米被委托夫妻拋棄也意味著伽米的人的尊嚴沒有得到應(yīng)有的尊重。除這些標志性事件之外，還有更多的事件表現(xiàn)出了代孕僅僅把代理孕母和代孕子女當作客體和手段，根據(jù)實證調(diào)查數(shù)據(jù)，在從事代孕服務(wù)的女性群體中，失業(yè)女性或依靠社會福利保障的女性占到了42%，受教育水平在高中畢業(yè)以下的女性高達73%。她們之中的多數(shù)女性是迫于經(jīng)濟壓力而從事代孕。泰國和印度都是代孕大國，泰國成為全球重要的代孕基地，一個重要原因就是其代孕價格比較低廉。這些都說明代理孕母及代孕子女都被當做可用價格衡量的等價物，而沒有把她們當作目的。在全球代孕中印度代孕服務(wù)也尤為常見，許多印度女性往往是因為家庭遇到就業(yè)、疾病、教育等困境，能夠獲得報酬才從事代孕。在實際代孕過程中，印度代理孕母們常常一起生活，她們的房間內(nèi)沒有什么家具，除了能夠散步與訴苦之外，她們無事可做。惡劣的生存環(huán)境再次凸顯了代理孕母僅僅被當作生育工具來對待。也有實證調(diào)查結(jié)果顯示，母子之間在懷孕期間建立起了生物學(xué)關(guān)系，嬰兒與母親之間的氣味交流、視覺和觸覺接觸促進了母子之間在心理上和生理上的結(jié)合，代理孕母與代孕子女之間具有緊密的心理關(guān)系和生理關(guān)系。懷孕期間，代理孕婦會產(chǎn)生特別的母性情結(jié)，這種情感上的深厚聯(lián)系值得尊重，但是代孕必然導(dǎo)致代理孕母與代孕子女的分離，她們之間的情感聯(lián)系被無視，沒有得到尊重。

其次，代孕助長了對女性的歧視，加劇了不平等。代孕貶低了女性，并沒有將女性與男性視作平等的道德主體，人們進行代孕時會把女性進行分類，基因優(yōu)秀的女性將成為基因母親，身體健康強壯的女性將成為妊娠母親，富裕的女性將成為社會母親。代孕市場目前已經(jīng)出現(xiàn)了分化現(xiàn)象，代理孕母因年齡、種族、膚色、受教育程度和外貌等方面的不同而具有不同的受歡迎程度，年齡較小、具有較高教育水平的代理孕母更容易受到青睞。對女性進行分類的觀念是不平等觀念，將女性依據(jù)其物理特點和與生育的關(guān)聯(lián)程度貼上不同的標簽，承擔(dān)不同的職能，這摧毀了人的尊嚴原理所要求的平等待人。代孕也貶低了代孕子女的倫理地位，使得代孕子女成為某種可以定制的商品，一旦該種商品出現(xiàn)某些瑕疵，就是可拋棄的。“嬰兒伽米”事件中，委托夫妻因為代孕子女患有唐氏綜合征便拋棄了代孕子女，這鮮明地凸顯了代孕給代孕子女帶來的倫理上的貶低。與之相應(yīng)的現(xiàn)象是，美國加利福尼亞州建立了“諾貝爾獎獎金獲得者精子庫”，專門收集諾貝爾獎獲得者的精子，并產(chǎn)生了“諾貝爾嬰兒”。一些委托夫妻對于代孕子女的特定身體屬性具有特定的期望，因而更希望通過代孕技術(shù)定制嬰兒?？梢?，代孕不僅影響到人們對代理孕母的分門別類，也涉及對代孕子女的分門別類，建立在自然特征之上對人進行分類在根本上都是對人的不平等對待，都是對人的尊嚴的貶低。

最后，代理孕母的同意不能用來證明代孕沒有危害人的尊嚴。代孕支持者認為，代孕是代理孕母和委托夫妻相互合意的結(jié)果，充分尊重了代理孕母的自主權(quán)，這是對本文論點的一種較強的反駁觀點。反對觀點將人的尊嚴的規(guī)范性內(nèi)涵落腳于某種更為具體的人權(quán)，這種方法具有一定的合理性，并且具有理論上的吸引力，因而我們可以說代孕合同是代理孕母行使某種自主權(quán)和主動行使身體權(quán)的結(jié)果。但是必須注意，自主權(quán)行使的環(huán)境和目的是否真的符合人的尊嚴原理的要求，人的尊嚴原理要求人自己不能把自己當作別的目的的手段，所以，權(quán)利的行使也要以維護人的尊嚴為目的，行使自主權(quán)或身體權(quán)不意味著與人的尊嚴原理相符合。例如有人自愿為奴，但這些人把自己當作了手段。沒有將自己作為一個人格者去對待，這就是用自由意志去干不自由的事情。從“嬰兒伽米”事件中可以看出，代理孕母行使自主權(quán)其實是為了經(jīng)濟上的原因，為了獲取報酬而把自己當作手段。代理孕母想要通過代孕獲得更多經(jīng)濟收益，最終喪失了人身自由和選擇的自主性；想要過一種更好的生活，反而喪失了生活本身的倫理意義：人是目的，不是手段。否則一旦人淪為工具，就喪失了主體資格和尊嚴。此外，根據(jù)其他的代孕事件顯示，代孕合同比較復(fù)雜難懂，代理孕母甚至在不知道代孕合同上寫了哪些條款的時候便同意代孕。這表明代孕母親的自主權(quán)本身在實際行使中也非常有限。其實，自主權(quán)不僅是一項自由權(quán)，更是一種能力要求，其需要客觀的積極條件來滿足自主權(quán)的行使，否則自主權(quán)就容易淪為空洞的形式，在各種各樣的客觀條件限制下為了突破客觀條件的限制而被迫實現(xiàn)某種目的，這就使得自主權(quán)淪為掩飾實質(zhì)上不自主的空殼。所以，結(jié)合代孕現(xiàn)狀，自主權(quán)并不能被用來證明代孕沒有危害人的尊嚴。

2.代孕破壞善良風(fēng)俗

如果說代孕對人的尊嚴的危害主要圍繞代理孕母與代孕子女等個體而展開，代孕對善良風(fēng)俗的破壞則是圍繞和諧的人際關(guān)系展開的，它涉及的是人與人之間的倫理關(guān)系問題。在這一維度上可以囊括的倫理爭議包括：代理孕母自愿代孕的目的是放棄代孕子女，這是否破壞了母親與孩子的關(guān)系？一個代孕子女可能同時擁有生物學(xué)母親、分娩母親和撫養(yǎng)母親，這種關(guān)系是否可以接受？代孕母親與委托夫妻原有的家庭之間是什么關(guān)系？這種復(fù)雜難辨的人倫關(guān)系是否正當？善良風(fēng)俗是一個社會的善良道德的總稱，它反映了某一國家或某一社會之中人們的通行道德觀念。善良風(fēng)俗本身就是善的，代孕則導(dǎo)致善良風(fēng)俗被破壞。

第一，善良風(fēng)俗是大多數(shù)社會奉行的十分重要的行為判斷標準。善良風(fēng)俗為大多數(shù)社會所接受，并成為該社會中的行為的判斷標準，這一點可以通過大多數(shù)國家把善良風(fēng)俗當作法律規(guī)范來體現(xiàn)。在倫理道德與法律的關(guān)系上，一般而言，某些倫理道德具有十分重要的地位時才會上升到法律的高度加以確認，而該種倫理道德也成為法律調(diào)整的正當性基礎(chǔ)。善良風(fēng)俗起源于羅馬法，并且在德國、法國、日本和中國等國家的法律體系中都有著類似的表達。從中可見，善良風(fēng)俗作為判斷行為正當性的標準不僅具有悠久的歷史，而且其重要性為許多國家的法律所承認。各國法律之所以承認善良風(fēng)俗，理由在于善良風(fēng)俗是一個社會的倫理道德秩序得以維系的關(guān)鍵，不管其具體內(nèi)涵有何種表達，這種倫理道德秩序都有得到保護的價值，人與人之間的友好往來通過該種倫理道德秩序得以維系?？傊?，善良風(fēng)俗是大多數(shù)社會所奉行的十分重要的行為判斷標準，它背后反映著該社會中值得保護的倫理道德秩序。代孕改變了親子關(guān)系與婚姻家庭關(guān)系，代孕的正當性必須接受善良風(fēng)俗的判斷。

第二，善良風(fēng)俗的具體含義是家庭倫理道德，代孕造成了違反家庭倫理道德的結(jié)果。善良風(fēng)俗的字面含義限定在性道德和家庭道德的范圍之中，代孕直接沖擊著家庭倫理道德秩序。代孕使得同一代孕子女可能出現(xiàn)三個母親，即生物學(xué)母親、分娩母親和撫養(yǎng)母親，打破了傳統(tǒng)的家庭生育模式，使得相關(guān)家庭倫理關(guān)系更加復(fù)雜。這表現(xiàn)在，首先，一個代孕子女有多個父母，在代孕模式下，一個代孕子女最多有總數(shù)五個父親和母親。嬰兒M、曼吉、伽米擁有三個父母，但如果使用捐獻的精卵代孕，則所生孩子將擁有五個父母。這樣的結(jié)果便是，傳統(tǒng)的父親與母親的角色大大弱化，子女與父母之間的血緣親情將被肢解。其次，代孕子女的父親與母親之間的關(guān)系更加混亂，雖然嬰兒M、曼吉、伽米事件中并未出現(xiàn)同一家庭親屬之間的代孕情形，但現(xiàn)實中的其他代孕事件便屬于后者，母親替女兒代孕、姐妹之間代孕使得家庭關(guān)系更為混亂。1988年，一位羅馬女性使用了來自其母親和繼父的受精卵進行代孕，后果便是，代理孕母是代孕子女的姐姐，代孕子女的生物學(xué)母親乃是代孕子女的外祖母，代孕子女的生物學(xué)父親乃是代孕子女的繼外祖父。如此混亂的家庭關(guān)系是每個社會都難以接受的。最后，代孕沖擊了人們關(guān)于傳統(tǒng)家庭的觀念，傳統(tǒng)的一夫一妻制家庭和婚姻、生育相結(jié)合的模式被瓦解，個人自己便可組建家庭，“嬰兒曼吉”事件便表現(xiàn)了這種可能性。代孕也使得生育功能從家庭和婚姻中剝離了出來，對于高收入女性來說，她們可能選擇在能夠生育的情況下為了避免生育的痛苦而尋求代孕服務(wù)，生育將成為一項社會性活動。變成社會性活動便意味著家庭中的情感關(guān)系的巨大削減，個人與個人之間的緊密聯(lián)結(jié)被技術(shù)所建立起來的關(guān)系取代。另外，代孕改變了家庭的概念，家庭是家庭成員由出生、收養(yǎng)、婚姻等具有私人親密關(guān)系的個體組成，在需要的時候，他們之間必須負有接受幫助的權(quán)利和盡可能提供各種幫助的義務(wù)。傳統(tǒng)家庭概念是由血緣親情維系起來的，代孕將使得家庭概念建立在人造技術(shù)之上，但是，建立在技術(shù)上的家庭已經(jīng)突破了人們關(guān)于家庭概念的最大共識，它將與普通人類社團無異，這就意味著家庭的消失。

第三，善良風(fēng)俗的地域性與時代性不能用來證明代孕沒有損害善良風(fēng)俗。通常而言，善良風(fēng)俗是大多數(shù)國家和社會的十分重要的行為判斷標準，但是由于各個國家和社會的具體歷史文化傳統(tǒng)和實踐情形的差異，各個國家和社會關(guān)于善良風(fēng)俗的基本內(nèi)涵是什么存在著不同看法，這一論點具有事實基礎(chǔ)，例如，代孕在德國和法國被完全禁止，在英美卻被認為可以使用。并且有可能存在這樣一種情形，即某一國家和社會現(xiàn)在不接受代孕，但未來可能接受代孕。這種論點著眼于善良風(fēng)俗的易變性和特殊性，但是忽略了善良風(fēng)俗所應(yīng)當具有的普遍內(nèi)涵，即家庭倫理道德秩序。筆者認為，代孕一方面將復(fù)雜化家庭倫理關(guān)系，沖擊著代孕子女與父母之間的關(guān)系以及傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念與制度；另一方面將弱化家庭倫理關(guān)系中的血緣情感，繼而在根本上取消家庭。遵守善良風(fēng)俗的要求在于善良風(fēng)俗具有積極的社會價值以及給社會帶來的婚姻家庭秩序，如果我們認為善良風(fēng)俗包括家庭倫理道德秩序這一普遍內(nèi)涵，那么代孕與家庭倫理道德秩序無法共存。也許某些國家和社會中承認了代孕，但是在這些國家和社會之中，相當于承認了一種不同于家庭關(guān)系的由代孕技術(shù)建立起來的新型人類社會關(guān)系。

3.代孕不符合美德

以上我們討論了代孕對人的尊嚴和善良風(fēng)俗的巨大危害，代孕危害人的尊嚴是在義務(wù)論的意義上展開的，主要著眼于代理孕母，危害善良風(fēng)俗則帶有后果論的意味，主要著眼于家庭倫理關(guān)系。代孕還有一大危害，即不利于弱者的保護，因而不符合美德的要求，這一向度在美德倫理學(xué)的延長線上展開，主要著眼于代孕子女。這里可以囊括的關(guān)于代孕倫理爭議包括：代孕尤其是跨國代孕，使得代孕子女的權(quán)益無法受到應(yīng)有的保護，“嬰兒曼吉”事件便是例證。如果代理孕母與委托夫妻之間關(guān)于代孕子女的歸屬問題產(chǎn)生矛盾，代孕子女的監(jiān)護面臨巨大風(fēng)險，“嬰兒伽米”事件便是這種風(fēng)險的體現(xiàn)。此外，運用代孕所生子女與非技術(shù)手段所生子女之間的差別問題也屬于這一議題。在一系列消極條件的制約下，代孕子女本身屬于弱者，保護弱者乃是一種美德要求，是每個有德性的人的自我要求。

在“嬰兒M”事件中，法院在裁決代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)問題時，采用了“兒童利益最大化”原則，這一原則反映了人們的普遍道德直覺，即孩子作為無法單獨生存的弱者，必須得到最有利的保護，如果其應(yīng)得的權(quán)益處于不確定狀態(tài)，那么他將難以生存。而保護弱者構(gòu)成了人的美德，美德要求我們據(jù)之行動。正是因為保護弱者是一項普遍的德性要求，兒童利益最大化原則也成為一項國際法上的義務(wù)，《兒童權(quán)利公約》第3條第1款確立了兒童最佳利益原則，防止兒童成為無國籍者和無父母者。如果說“嬰兒M”事件中，代孕行為尚發(fā)生于同一司法管轄區(qū)之中，因而保護代孕子女的利益，或者說“兒童利益最大化”原則，還能發(fā)揮作用。但是在國際代孕中，兒童利益最大化原則發(fā)揮作用往往要經(jīng)歷復(fù)雜的手續(xù)，國際訴訟對每個人而言都是漫長而艱難的，“嬰兒曼吉”事件中，曼吉獲得國籍花費了長達兩年時間，期間曼吉的國籍和父母一直處于不確定狀態(tài)，這違背了保護弱者的美德要求。

認為代孕符合美德的人可能認為，一旦解決了法律實踐問題，代孕便符合美德，因為法律上已經(jīng)確立了兒童利益最大化原則。這種論點沒有看到四個方面的問題：第一，法律實踐問題十分復(fù)雜，國際法律秩序的建立和完美運轉(zhuǎn)是一個事實問題，該主張必須在這一事實得以明確確立時成立。第二，即便該事實得以確立，代孕技術(shù)的運用不符合美德也沒有被駁倒，因為現(xiàn)實情況中可能發(fā)生“嬰兒伽米”事件，代孕子女因患病而被委托夫妻拋棄，但被委托夫妻撫養(yǎng)才符合伽米的利益最大化。代孕下的委托夫妻與代理孕母之間的關(guān)系是脆弱的，不再是傳統(tǒng)意義上基于愛情的婚姻關(guān)系，所以，代孕關(guān)系永遠蘊含著委托夫妻與代理孕母之間產(chǎn)生矛盾的極大可能性。承認這種可能性便意味著保護代孕子女的應(yīng)有權(quán)益的困難。第三，代孕不符合美德的論據(jù)不僅建立在代孕子女有可能無法得到利益最大化的對待上，還建立在代孕子女是被選擇的基礎(chǔ)上。代孕使得委托夫妻對代孕子女的某些特征具有更大期望，并基于該種期望挑選精子、卵子和代理孕母，但是實際孕育過程是一個自然過程，并不受委托夫妻的意愿控制，委托夫妻的意愿與真實的代孕子女狀態(tài)之間便具有潛在的對立關(guān)系，這種對立關(guān)系并不符合保護弱者的美德要求。如果代孕子女的狀態(tài)符合期望，委托夫妻對代孕子女的撫養(yǎng)與保護也并不是真正的出于美德而行動。第四，代孕子女在醫(yī)學(xué)上有可能遭受代孕技術(shù)的健康傷害和歧視。有實證研究表明，代孕子女比自然生育的子女面臨更大的健康問題，包括圍產(chǎn)期問題、先天畸形和泌尿生殖系統(tǒng)問題，代孕子女具有比自然生育子女更高的死亡率、體重偏低以及早產(chǎn)的可能性。由于代孕技術(shù)深陷倫理與法律糾葛之中，代孕子女在出生后也會意識到自己與他人不同，容易受到社會歧視。

三、代孕倫理風(fēng)險的法律規(guī)制

通過域外晚近代孕倫理事件所折射的倫理難題，分析背后的倫理道德理由，我們發(fā)現(xiàn)，代孕不具有倫理正當性，代孕損害人的尊嚴、損害善良風(fēng)俗、不符合保護弱者的美德要求，代孕相當于把代理孕母和代孕子女當作手段，人為制造代孕子女這一弱勢群體，并且沖擊了家庭倫理道德秩序。這些深層的道德理由把我們引向這樣一種道德主張上去，即代孕具有巨大的倫理風(fēng)險和社會危害，不應(yīng)當被運用到現(xiàn)實生活當中。同時，代孕引發(fā)了大量的法律糾紛，甚至導(dǎo)致了司法裁判上的難題，這種困境既體現(xiàn)在國內(nèi)代孕司法糾紛中，同時存在于跨國代孕案件中。面對代孕全球泛濫的現(xiàn)狀，各國的法律規(guī)制策略卻不盡相同，有的國家采取了完全禁止的態(tài)度，有的國家有限開放，有的國家則完全開放。由于倫理理由是客觀普遍的，代孕始終無法得到倫理道德層面的深度證成，這僅僅就道德層面而言，但這不妨礙各國對代孕采取不同的規(guī)制策略。于是，在代孕的法律規(guī)制層面就顯現(xiàn)出了某種任意性。本文主張對于代孕倫理風(fēng)險要進行法律規(guī)制，采取完全禁止的立場，倫理理由應(yīng)當成為立法理由，并對如何在法律層面上規(guī)制代孕提供策略。

(一)通過法律規(guī)制代孕的倫理風(fēng)險

代孕倫理風(fēng)險及其引發(fā)的法律困境是對代孕進行法律規(guī)制的重要原因。如果說代孕倫理風(fēng)險也需要進行某種倫理意義上的規(guī)制，那么倫理意義上的規(guī)制只能依賴于人們非強制性的道德評價，這些非強制性的道德評價之所以是正當?shù)?，原因就在于?guī)定針對代孕的應(yīng)然倫理要求的倫理學(xué)原理。在我們指出代孕的倫理風(fēng)險的同時，就進行了道德評價以及援引了背后的倫理學(xué)原理，所以，倫理風(fēng)險與倫理規(guī)制及其規(guī)制原理具有同構(gòu)性。當倫理規(guī)制失效或效果有限時，就需要法律的評價。但是對代孕倫理風(fēng)險進行某種法律意義上的規(guī)制時，此種同構(gòu)性便不存在了。而且法律具有強制性，如果對代孕進行法律規(guī)制就必須首先論證法律規(guī)制的正當性，其正當性來自立法的權(quán)威和背后的倫理理由。在這個意義上我們可以認為，代孕倫理風(fēng)險及代孕的倫理學(xué)原理是對代孕進行法律規(guī)制必需的理由之一，又由于代孕倫理風(fēng)險與代孕的倫理學(xué)原理是同構(gòu)的，代孕倫理風(fēng)險便是我們討論法律規(guī)制的必經(jīng)之路。從現(xiàn)實出發(fā)，當法律不足以應(yīng)對日漸復(fù)雜繁多的代孕案件時，我們說代孕引發(fā)了法律困境，需要對現(xiàn)行法律進行調(diào)整以應(yīng)對代孕案件帶來的挑戰(zhàn)。

代孕引發(fā)的倫理風(fēng)險本身會導(dǎo)致社會危害，而道德觀念和倫理規(guī)制無法有效約束代孕行為，并消除其產(chǎn)生的危害。在倫理范疇上評價代孕行為，代孕主要導(dǎo)致三種倫理風(fēng)險，即損害人的尊嚴、損害善良風(fēng)俗、不符合保護弱者的美德要求。基于此，我們判斷代孕不具有倫理正當性。而代孕對社會倫理的沖擊會導(dǎo)致道德潰敗，最終危及社會秩序。例如，在大量的代孕事件中，委托代理人利用經(jīng)濟優(yōu)勢，將代理孕母作為生育工具，有傷人之尊嚴，蔑視人之基本人格；在代孕過程中，人為制造代孕子女這一弱勢群體，甚至故意棄養(yǎng)有生理缺陷的代孕子女，而且在跨國代孕案件中，代孕子女的法律身份問題依然是影響其正常生活的巨大障礙；同時，代孕關(guān)系從根本上危及婚姻制度和家庭倫理秩序，甚至可能從根本上取消家庭的存在。如上倫理風(fēng)險會加劇社會矛盾，導(dǎo)致社會生活和秩序的混亂。尤其是經(jīng)濟鴻溝和變相剝削直接弱化了人格尊嚴，人格上的不平等進而導(dǎo)致社會分化的加劇，激化社會矛盾。加之當下社會價值觀趨向多元化，使得人們對代孕的態(tài)度也難以形成共識。在無法形成道德共識的基礎(chǔ)上，倫理法則或道德評價就很難對代孕行為產(chǎn)生約束力。正如黑格爾對道德主觀性的批評：“就是通過惡的最后這種最為高深莫測的形式，倒惡為善，倒善為惡，意識把自己作為這種權(quán)力，從而自以為是絕對的，這是道德立場上的主觀性的最高懸崖。表象可以再進一步，把惡意顛倒為善的假象。它雖然也不能改變其惡的本性，但可賦予惡以似乎是善的假象。”正因為道德抉擇是人的內(nèi)心活動，所以外界無法窺探也無法干預(yù)。也就是說，一部分以此營利的人或有代孕需求的人即便在內(nèi)心認為代孕行為本身并不具有正當性，其仍然有可能會為自己的行為尋找“正當理由”，以作粉飾。黑格爾認為這就是偽善，倒惡為善，倒善為惡。因此，具有主觀性的道德觀念需要訴諸具有客觀性和強制性的法予以規(guī)制，以正視聽。所以，亟須明確法律對代孕行為的立場，對代孕行為予以規(guī)制，以穩(wěn)固社會秩序，重塑道德風(fēng)尚。

更現(xiàn)實的原因是，代孕導(dǎo)致的倫理風(fēng)險在實踐中引發(fā)了大量的法律糾紛和司法難題。例如文中所述的“嬰兒M”案、“嬰兒曼吉”案、“嬰兒伽米”案。在我國亦有大量復(fù)雜的代孕案件，如周某某訴史某某其他婚姻家庭案、羅榮某、謝某某訴陳某監(jiān)護權(quán)糾紛案、成都西囡婦科醫(yī)院有限公司、吳昌寶返還原物糾紛等等。諸多案件涉及合同、物權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等方方面面的法律糾紛，諸多矛盾混雜在一起。而司法救濟是權(quán)利救濟的最后一道屏障，司法不得拒絕裁判，不斷涌現(xiàn)的代孕相關(guān)案件已經(jīng)成為當今司法實踐無法回避的新課題。法律是公平正義的底線，如果在法律實踐中無法對代孕案件做出公正的處理，會進一步影響社會公眾，司法公信，繼而導(dǎo)致社會價值觀崩塌。我國法律雖然對代孕采取禁止態(tài)度，但相關(guān)法律規(guī)范存在矛盾之處。首先，我國憲法和法律對代孕行為的性質(zhì)并無明文規(guī)定，《民法典》作為公民生活的基本行為準則，并未明確對代孕行為性質(zhì)的判定，僅在第1009條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”但代孕是否有違倫理、損害公共利益并無定論。在行政規(guī)范性文件層面，《中國反對拐賣人口行動計劃(2021—2030年)》規(guī)定：“嚴禁以他人名義入院就醫(yī)和分娩。嚴厲打擊代孕等違法行為。”但很難說“行動計劃”冠名的行政文件具有足夠的規(guī)范力度。同時，我國法律對代孕的行政處罰力度極為輕微，例如，衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22條規(guī)定，開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)實施代孕技術(shù)的，“由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。我國刑法中并未直接對代孕行為設(shè)定相應(yīng)的罪名，僅能通過將代孕認定為醫(yī)療行為，進而將非醫(yī)療機構(gòu)實施的代孕行為認定為非法行醫(yī)，但對代孕上下游產(chǎn)業(yè)以及跨國代孕行為尚無更優(yōu)的處理辦法。并且，在司法實踐中的做法不盡相同。在這種情況下，亟須法律明確對代孕行為的立場，給出對代孕行為具體的法律意見，并從整個法律體系出發(fā)對代孕行為予以規(guī)制。

(二)規(guī)制代孕應(yīng)當采取完全禁止的立場

法律應(yīng)當禁止代孕，最根本的理由在于代孕不符合倫理要求，而代孕對倫理道德的沖擊最終會沖擊社會秩序，例如，代孕危害家庭道德秩序，甚至可能從根本上取消家庭的存在，代孕危害代理孕母的尊嚴和代孕子女的權(quán)益，這些都對法律尊重和保障人權(quán)構(gòu)成了挑戰(zhàn)。法律應(yīng)當反映道德要求，尤其是當某一行為嚴重違反道德要求之時，此時倫理理由就成為立法理由，在道德與法律的關(guān)系上，“道德在邏輯上先于法律，沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律”。法律必須體現(xiàn)道德的要求，“法律不僅是社會控制的工具，而且是對理性道德的表達”。但也有另一種觀點認為，既然某種行為是社會的普遍行為，立法就不應(yīng)當對此類行為加以規(guī)制，否則就會造成普遍違法狀態(tài)，法律的規(guī)范效果也無法發(fā)揮。這種觀點反映在代孕的立法規(guī)制上，就是認為代孕行為既然存在便有其合理性基礎(chǔ)，立法不宜過分偏離現(xiàn)實行為的邏輯，否則法律根本無法調(diào)整現(xiàn)實行為?；蛟S該種觀點的持有者會相信代孕的確在倫理道德層面上無法證成，但不妨礙他們認為立法無須調(diào)整這一現(xiàn)象，這種觀點是一種沒有道德支撐的代孕支持論者的立場，代孕支持論者又可以分為強代孕支持論者和弱代孕支持論者，除此之外，還存在嚴格限制代孕的觀點，這種觀點十分接近禁止代孕的觀點，但又存在不同。其中，強代孕支持論者支持一切形式的代孕，弱代孕支持論者支持有限形式的代孕。二者的共同之處都在于承認代孕的某種程度的合理性，這種合理性奠基于具體的現(xiàn)實狀況，例如老齡化、不孕等個別群體的差異性或者同樣從某種倫理學(xué)原理中抽取反對本文論證的具體主張。代孕支持論者所提出的支持性理由是多種多樣的，嚴格限制代孕的觀點也對本文的論證形成了一定沖擊，在此將盡可能展示這些觀點的論據(jù)并一一進行反駁。

首先，代孕支持論者一方面將法律與道德相分離，另一方面認為代孕有其現(xiàn)實理由支撐，代孕雖然沖擊了倫理道德，但是代孕為某些現(xiàn)實需求者(例如不孕不育患者)提供了良方。法律不能簡單禁止代孕，簡單禁止代孕無法從根本上解決代孕需求，反而滋生更多的代孕違法事件。法律對于代孕應(yīng)當及時應(yīng)對，而非完全禁止。法律應(yīng)當全面認識代孕，區(qū)分不同類型的代孕采取不同的態(tài)度?？傊?，在代孕支持論者那里，有條件地開放代孕是其基本共識，即代孕原則上應(yīng)當被允許，即使某些特定形式的代孕(如有償代孕)應(yīng)當被禁止。但是隨著法學(xué)理論的進步，單單把目光聚焦于道德或法律一元上的理論已經(jīng)逐漸式微，取而代之的是把法律與道德當作對立統(tǒng)一的關(guān)系，法律在更多時候充當了實現(xiàn)道德價值的手段，法律在保持本身固有科學(xué)性和規(guī)律性的同時，融入價值因素，道德要求作為法律的目的與法律融為一體。如果某種行為無法在道德上得到充分的理由支持，其在法律中將難以為繼。

另外，代孕支持論者用以支持其主張的具體論據(jù)也經(jīng)不起推敲，因而無法成立。第一，援引生育權(quán)與身體權(quán)論據(jù)不成立，有學(xué)者認為代孕生育關(guān)乎人們的基本人權(quán)，所以立法禁止代孕相當于剝奪人權(quán)。并且，代理孕母代孕是其行使身體權(quán)的自由。既然生育權(quán)和身體權(quán)是人的權(quán)利，那么一方面不應(yīng)當阻止人們行使權(quán)利，另一方面應(yīng)當積極創(chuàng)造條件方便人們行使權(quán)利。但是權(quán)利之為權(quán)利必須具有正當性，行使生育權(quán)要具有生育能力，不孕不育患者無法行使生育權(quán)是由其先天缺陷造成的，以代孕為需求的生育權(quán)不具有正當性。對于身體權(quán)的行使，前文已經(jīng)指出，許多代理孕母在行使身體權(quán)時并非真正自主。第二，援引社會公正論據(jù)不成立，有學(xué)者認為代孕使得代孕關(guān)系中的各方得其應(yīng)得，并且國家在立法時要考慮到不孕不育者的先天缺陷，禁止代孕對特殊群體不公。但是，該種觀點沒有認識到代孕對代理孕母造成的實質(zhì)不公正，代孕會損害代理孕母的身體，并且代理孕母與代孕子女的分離也是對二者的不公。這說明公正不能充當決定性論據(jù)。第三，援引現(xiàn)實需求的論據(jù)不成立，有學(xué)者認為，中國傳統(tǒng)文化重視生育，代孕具有實際而強烈的社會需求。但是社會需求不是影響立法的唯一因素，只有當代孕成為社會的主流需求時才有立法考慮的可能性。第四，援引比較法論據(jù)不成立，有學(xué)者觀察到西方某些國家采取了有條件開放的立場，因而認為有條件開放代孕值得借鑒。但是比較法的研究難以得出規(guī)范性的結(jié)論，不同國家的制度不能簡單援引，而且從比較法上來看，采取有限開放的國家也不是多數(shù)。泰國和印度甚至對代孕從開放立場轉(zhuǎn)向了禁止立場?？梢姡兄С终撜咚恼摀?jù)均無法成立。

最后要處理的就是與本文觀點極為接近的嚴格限制代孕的立場，例如筆者曾經(jīng)從權(quán)利正當性的角度論證，在滿足不得違反人倫道德、不得有損健康、不得違背真實意愿和不得違反法律法規(guī)等四個禁止性條件的情況下，只有特定親屬血緣關(guān)系的人之間為了克服客觀生育障礙的無償代孕，才有可能被合法化。在如此嚴格的限制下，現(xiàn)實中能夠符合條件的案例微乎其微，即便如此，仍然有以下幾種隱患：第一，即使在特定親屬血緣關(guān)系之間，仍然存在“變相剝削”的可能性，迫于經(jīng)濟壓力的一方很可能通過成為代理孕母，獲得親屬的某種經(jīng)濟支持，通過暗箱操作將無償代孕變成有償代孕；第二，如此操作也會導(dǎo)致親情變質(zhì)，家庭倫理關(guān)系進一步被收入差距和代孕行為瓦解，更加給代孕子女成長的家庭環(huán)境帶來隱患；第三，即便是滿足以上條件的無償代孕，依然存在代孕子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛，甚至落空的風(fēng)險。例如，代理孕母因?qū)Υ凶优牟簧崤c委托親屬之間發(fā)生法律糾紛?；蛘?，因代孕子女存在先天缺陷，各方均拒絕撫養(yǎng)，導(dǎo)致代孕子女沒有生存保障，即便法律強制某一方撫養(yǎng)有缺陷的代孕子女，代孕子女也很難獲得正常家庭的愛意。因此，縱然是嚴格限制代孕的立場依舊無法克服以上倫理困境。

綜上所述，我們有充分的理由認為，在代孕倫理風(fēng)險的法律規(guī)制上，應(yīng)當采取完全禁止的立場。采取完全禁止立場的國家立法典型為德國、法國和中國，德國不僅禁止商業(yè)代孕行為，也禁止非營利性代孕行為，德國禁止代孕的理論基礎(chǔ)在于人的尊嚴原理。人的尊嚴是德國基本法的規(guī)定，是人的基本權(quán)利與國家機關(guān)的義務(wù)。自治與自主權(quán)是德國基本法上人的尊嚴的核心內(nèi)涵，自主權(quán)即自己決定權(quán)，禁止他決和他律，女性對于自己的身體擁有自主權(quán)，代孕破壞了女性的身體自主權(quán)。法國禁止代孕的理由除人的尊嚴原理之外，還包括了天主教會的影響，法國的禁止性立法綜合了保守派天主教教義。我國禁止一切形式的代孕技術(shù)，2001年《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”?！度祟愝o助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕技術(shù)”。我國禁止代孕的原因在于保護后代，但其實際原因并非局限于此。

在立法上采取完全禁止代孕的立場，一定程度上意味著不顧現(xiàn)實生活中的代孕需求，為此，應(yīng)當通過非法律措施來回應(yīng)代孕需求，例如對于不孕不育癥患者，鼓勵其通過收養(yǎng)制度收養(yǎng)孩子，完善收養(yǎng)制度，或者通過子宮移植技術(shù)，解決不孕不育癥患者的生理缺陷。另外，還應(yīng)當鼓勵社會尊重女性尊嚴，提倡保護弱者的美德，樹立正確的生命觀念。

(三)規(guī)制代孕倫理風(fēng)險的具體法律策略

法律應(yīng)當反映倫理道德要求，服務(wù)社會的發(fā)展，對于代孕應(yīng)當在法律上采取完全禁止的立場。為了落實這一立場，應(yīng)當采取以下策略：

1.確立禁止代孕的法律原則

法律應(yīng)當明確表達禁止所有形式代孕的立場，擴大禁止代孕的力度和廣度。禁止代孕不僅僅限于禁止某一特定對象實施代孕技術(shù)，還要禁止所有人參與代孕關(guān)系，所有自然人、法人和組織均不得以任何形式從事與代孕相關(guān)的活動，包括從事與代孕相關(guān)的醫(yī)療活動、中介活動、廣告宣傳活動等等。在這一禁止性原則之下，應(yīng)當明確任何自然人、法人和組織參與代孕關(guān)系，成為代理孕母、委托夫妻或中介服務(wù)商等，均應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于國際代孕也應(yīng)當采取禁止性態(tài)度，一旦本國公民參與國際代孕之中，也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在發(fā)現(xiàn)代孕違法現(xiàn)象時應(yīng)當執(zhí)法從嚴，違法必究，提高違法成本，在全社會確立禁止代孕的行為準則。如果法律上無法確立禁止代孕的原則，就可能會為各種代孕行為大開方便之門，確立禁止代孕的法律原則一定程度上是為了回應(yīng)立法上代孕禁止力度不足的問題，正是因為立法禁止力度不足，代孕現(xiàn)象屢禁不止。另外，法律是一個層級體系，各級法律規(guī)范之間具有不同的效力等級，越靠近憲法，法律效力層級越高，越具有至上性。應(yīng)當根據(jù)我國《憲法》第38條保障公民人格尊嚴的精神，在我國既有的法律規(guī)范中調(diào)整相關(guān)事項，例如在《民法典》中明確禁止代孕行為，或者重新修訂《中華人民共和國人口與計劃生育法》《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等法律法規(guī)，在其中明確禁止代孕及其相關(guān)行為。同時，保障各層級法律法規(guī)，乃至行政規(guī)范性文件之間形成統(tǒng)一標準。

2.對違法代孕行為加大懲罰力度

各個法律之間并不是相互獨立的，而是處于一個體系之中，對于代孕倫理風(fēng)險的法律規(guī)制需要站在法律體系的視角上看待問題。不同的法律部門在禁止代孕時不僅不能出現(xiàn)抵牾之處，還應(yīng)當相互結(jié)合，多頭共治。并且，法律規(guī)范的完整形式包括了法律條件和法律后果，對于違法代孕行為必須規(guī)定違法后果，為此就需要私法和公法上關(guān)于懲罰的規(guī)定。在私法中，主要是關(guān)于代孕合同的合法性議題，要明確規(guī)定代孕合同的違法性質(zhì)，并且對代孕子女的撫養(yǎng)問題作出明確規(guī)定，以便在禁止代孕的同時，設(shè)計完善的制度保證代孕子女的權(quán)益，防止引發(fā)新的社會問題，例如，相關(guān)規(guī)定可以如此制定：任何形式的代孕合同均無效，代理孕母應(yīng)當依法承擔(dān)對代孕子女的撫養(yǎng)義務(wù)，委托夫妻中的父親依法承擔(dān)對孩子的撫養(yǎng)義務(wù)。委托夫妻與代理孕母發(fā)生侵權(quán)糾紛而起訴至法院者，委托夫妻的親權(quán)不優(yōu)先于代理孕母的親權(quán)。在公法上，各個國家的刑法應(yīng)當為禁止代孕提供支持，盡管刑法有其缺陷，但刑法在保衛(wèi)社會重要價值方面還是發(fā)揮著關(guān)鍵作用。所以，在禁止代孕上，刑法在滿足刑法學(xué)自身的原理的前提下可以介入代孕議題，將組織代孕、提供代孕商業(yè)活動、實施代孕手術(shù)、為了代孕買賣精子卵子、參與代孕、參與國際代孕等行為納入刑法的調(diào)整范圍，以刑法的威懾力為后盾加大禁止代孕的力度。在行政管理上，要加強對代孕技術(shù)的管控，代孕的進行必然依賴代孕技術(shù)，從技術(shù)上切斷代孕服務(wù)的可能，是禁止代孕的有效手段。應(yīng)當制定與輔助生殖技術(shù)有關(guān)的法律法規(guī)，規(guī)范輔助生殖技術(shù)運用于代孕，嚴厲處罰違法代孕的運用。行政機關(guān)在管理輔助生殖技術(shù)的同時也要加強醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德教育，限制其參與代孕技術(shù)的實施，對違法實施代孕技術(shù)的醫(yī)務(wù)人員，應(yīng)吊銷其醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。

3.貫徹兒童利益最大化原則

在國際法中，兒童利益最大化原則的具體內(nèi)涵要通過各國國內(nèi)法規(guī)定的兒童的基本權(quán)利與相關(guān)國際條約中規(guī)定的兒童的基本權(quán)利來確定，也包括國際習(xí)慣法和國際慣例所認可的兒童基本權(quán)利。貫徹兒童利益最大化原則主要是針對國際法律規(guī)范而言的，在一國之內(nèi)發(fā)生違法代孕事件，尚可根據(jù)該國國籍法和親屬法等確定代孕子女的國籍與親子關(guān)系，從而貫徹兒童利益最大化原則，保護弱者。在國際代孕中，最為常見的法律沖突發(fā)生在國際代孕親子法律關(guān)系的認定上，國際社會需要協(xié)調(diào)國際代孕親子法律認定問題，對于國際代孕行為也需要國際社會共同監(jiān)管。值得注意的是，海牙組織早在2010年就開始關(guān)注國際代孕問題，在國際代孕中，經(jīng)常發(fā)生的問題是，代孕子女出生后不能離開出生地所在國家，因為委托父母所在國家不允許代孕。這種情況下，就可能導(dǎo)致代孕子女成為無國籍兒童。“嬰兒曼吉”案便是體現(xiàn)，代孕子女從出生到前往委托父母所在國，往往需要耗費很長時間，這就使得兒童利益難以獲得最大化保護。在確定該國際代孕親子關(guān)系認定的管轄權(quán)時，以保護兒童利益最大化為依據(jù)，這也符合《兒童權(quán)利公約》的要求。

四、結(jié)語

代孕規(guī)模在全球范圍內(nèi)不斷擴大，代孕倫理事件也由此進入人們的視野之中，從“嬰兒M”事件到“嬰兒曼吉”事件，再到“嬰兒伽米”事件，人們對代孕提出各種各樣的倫理質(zhì)疑，相關(guān)問題既涉及代理孕母、代孕子女，也涉及家庭倫理道德議題。人們關(guān)于代孕倫理事件的倫理質(zhì)疑反映了人們的道德情感和道德直覺，但僅僅停留于此尚無法為道德主張?zhí)峁┳C成，為此需要步入這些道德主張背后的倫理理由之中。在這里，我們發(fā)現(xiàn)，代孕危害了人的尊嚴，危害了善良風(fēng)俗，不符合美德要求，代孕危害人的尊嚴是從義務(wù)論角度出發(fā)，著眼于代理孕母這一主體；代孕危害善良風(fēng)俗則站在后果論的延長線上，聚焦于家庭倫理道德秩序；代孕危害美德則基于美德倫理學(xué)，關(guān)注保護代孕子女這一弱者的美德要求。倫理理由最終是我們采取立法態(tài)度的深度理由，法律應(yīng)當規(guī)制代孕倫理風(fēng)險，采取完全禁止的立場，代孕支持論者認為法律可以不顧道德理由從而不對代孕行為加以規(guī)制的看法是錯誤的，代孕支持論者支持代孕所提出的具體論據(jù)也最終無法成立。在證成完全禁止代孕的法律立場之后，可采取一些具體法律策略，例如確立禁止代孕的法律原則，擴大禁止代孕的力度和廣度，對違法代孕行為加大懲罰力度，私法與公法交相為用，并在國際法中貫徹兒童利益最大化原則。不過需要指出的是，在代孕倫理風(fēng)險及其法律規(guī)制這一議題上，本文的任務(wù)在于明確代孕的倫理風(fēng)險，并基于此證立規(guī)制代孕的法律立場，而更多更細致的具體立法策略則留給立法學(xué)加以探討。

（李亭慧，北京師范大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士。）

【本文為“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助”(項目號：2022NTSS06)項目階段性成果?！?/p>

Abstract：Surrogacy has become a global phenomenon. Recent unethical incidents of surrogacy abroad reflect the ethical risks of surrogacy. Surrogacy mainly causes three ethical risks：firstly，it endangers the human dignity of the surrogate mother and child；secondly，it endangers good customs in terms of the family's ethical and moral order；thirdly，it is not in line with virtues in terms of protecting the disadvantaged children in surrogacy.The existence of ethical risks in surrogacy requires a completely prohibitive stance at the legal regulatory level. The reasons given by surrogacy supporters for denying the ethical risks are not convincing. Their recognition of the rationality of surrogacy is also not tenable. With the legal stance of complete prohibition，specific legal strategies include clarifying the legal principle of prohibiting surrogacy，increasing penalties for surrogacy，and implementing the principle of maximizing the interests of the children.

Keywords：Surrogacy；Ethical Risks；Human Dignity；Good Customs；Virtues；Legal Regulation

(責(zé)任編輯 孟 濤)