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作者簡介：
李忠夏，中國人民大學吳玉章特聘教授，博士生導師，中國人民大學人權研究中心副主任，《人權》雜志社編輯。中國人民大學青少年憲法教育中心主任，中國人民大學“一國兩制”研究所副主任。兼任中國法學會憲法學研究會常務理事、學術委員會委員，中國法學會香港基本法澳門基本法研究會常務理事、黨支部委員，中國法學會董必武法學思想（中國特色社會主義法治理論）研究會常務理事，山東大學國家治理研究院特約研究員，浙江大學國家制度研究院特聘研究員等職務。國家社科基金重大項目首席專家。多次在《中國法學》《法學研究》等期刊發(fā)表文章。
摘要：在憲法變遷的背景下，中國憲法中的基本權利不僅具有防范國家權力的屬性，而且保留了其調控社會的屬性?；緳嗬粌H調控國家與個體之間的關系，而且在一定程度上開始介入私主體關系當中，也就是介入到社會內部關系當中。在現(xiàn)代社會中，基本權利不是看不見社會的，而是需以社會為本位。社會本位的基本權利屬性，不僅來自前近代的中國傳統(tǒng)和新中國立憲的“社會主義”傳統(tǒng)，而且與現(xiàn)代社會復雜性的提升和社會系統(tǒng)的功能分化密切相關。社會內部的分化使得社會內部的自治出現(xiàn)了差序格局，其內部的平衡無法藉由私自治加以維系，需通過國家干預來進行調節(jié)，基本權利便是其中重要的調節(jié)措施?；緳嗬纳鐣{控，需正確處理個體、社會、國家三者之間的立體關系，并通過確立基本權利于社會之內的內部邊界以及在國家目標和國家整合層面的外部邊界，從而確立基本權利保護的中國特色，進而發(fā)展出立足于中國的、動態(tài)的基本權利規(guī)范保護體系。
關鍵詞：基本權利 社會本位 社會秩序塑造 客觀價值秩序
繼受自德國的“基本權利雙重屬性”，已漸成中國基本權利研究的通說。但“基本權利雙重屬性”在中國并非理所當然，其并非根植于中國的憲法文本和語境，甚至與1982年憲法修改時設立基本權利的初衷也并不相符。毋寧說，“雙重屬性”的確立是中國憲法變遷的階段性產(chǎn)物。借鑒自德國的規(guī)范建構，雖然曾短暫地與中國的憲法現(xiàn)實產(chǎn)生共鳴，但卻終究出現(xiàn)了水土不服的癥候，比如中國憲法中直接針對私主體所構建的社會邊界，在“雙重屬性”中就難以得到很好的詮釋。有鑒于此，有必要立足中國憲法的文本、歷史與語境，對中國憲法中基本權利的屬性、功能和效力進行全面反思。由此，才能把握我國基本權利保護的特色，并發(fā)展出中國自主的基本權利教義學體系。
一、賡續(xù)與變遷：以社會為本位的中國基本權利功能屬性
受基本權利雙重屬性的影響，當前學界對基本權利的功能定位主要為防范國家公權力，即調整國家與個體之間的關系。在西方國家與社會二元對立的理論預設下，基本權利并不介入或者僅非常有限、間接地介入社會。這是一種功利主義的理念，即只要保障個體之自由，社會秩序即可自然實現(xiàn)，也就是哈耶克所講的“自生自發(fā)秩序”。然而，今天人們越來越認識到，如果缺乏一種社會秩序的視角，對個體基本權利的保護就無從談起，其保護的邊界和范圍難以得到清晰界定。憲法上的基本權利，除了強調其控制國家的功能之外，還需看到基本權利所具有的社會調控和社會秩序塑造的功能。在某種程度上，對國家公權力的防范和對個體自由的保護，本身也包含了塑造社會秩序的立場。所謂的社會本位，即直面基本權利于社會內部的調控功能，并以社會秩序的實現(xiàn)為樞紐，重塑國家、社會、個體三者之間的立體關系。
在中國，這一功能尤其應該受到重視，其來自于中國立憲的特性以及“社會主義”的本質要求，同時也是現(xiàn)代復雜社會演進的結果?？梢哉f，以社會為本位的基本權利功能屬性，從一開始便印刻在中國憲法的基因當中。
（一）變與不變：以社會為本位的基本權利功能屬性的由來
我國基本權利的社會屬性源自兩種傳統(tǒng)：其一是近代中國立憲的傳統(tǒng)；其二是前近代的中國傳統(tǒng)。二者具有內在關聯(lián)：近代中國因救亡圖存和富國強兵的原因，走向了立憲的制度救國之路，這成為“三千年未有之大變局”的動力所在。在立憲中，基本權利的觀念被引入中國。而由于前近代中國的傳統(tǒng)因素，在總體變革的背景下又保留了傳統(tǒng)中“不變”的要素，即強調“公”的實現(xiàn)，將個體自由的實現(xiàn)融入社會秩序當中。正是變與不變的結合，決定了中國立憲道路的選擇不是對西方立憲道路的簡單復制，而是發(fā)展出自身獨特的道路。在基本權利領域，這種獨特性主要表現(xiàn)為基本權利的功能不是簡單地定位于防范國家公權力，而是以社會為本位，追求對社會秩序的調控。
在中國傳統(tǒng)之中，并不存在近代立憲意義上的基本權利觀念。近代之后，憲法權利或者基本權利才進入各種憲法文件當中。縱觀近代以來的憲法文件，文本中使用的并非“基本權利”一詞，而是規(guī)定了人民的憲法權利。但文本中未直接使用基本權利一詞，并不意味著文本之外沒有使用。“基本權利”一詞自近代以來便為大家普遍接受，并在新中國成立之后，自“五四憲法”開始，正式進入憲法文件。不管名稱如何，近代以來的憲法文件中大多規(guī)定了人民之權利，這并無爭議。問題的關鍵在于，憲法之人民權利的性質究竟是什么，也就是說，憲法所規(guī)定的人民權利或者基本權利應如何發(fā)揮效力，這一點卻無法從文本中推知。近代早期的憲法文件大多只列舉各項人民自由和權利，無法推知這些權利防范的究竟是國家還是私人，這一問題在近代也并未獲得太多關注。其原因在于，當時的立憲主要解決的是國家建構問題，聚焦于國體者何，至于基本權利性質的討論，則尚未提上議程。加上近代憲法變動過頻，憲法文件中的基本權利條款并未真正發(fā)生過效力。但學界關于基本權利性質的討論卻從一開始便存在。學界對基本權利的認識，主要存在兩個方面的特點：其一，秉持傳統(tǒng)憲法理念，認為憲法中所規(guī)定的人民權利是國家存在之目的，并主要用來防范國家公權力的濫用；其二，將憲法中所規(guī)定的權利界分為消極權利和積極權利為學界通論，普遍將生存權以及具有社會屬性的權利視為重要的憲法權利，即在“群己之間”傾向于“群”，并出現(xiàn)了從“利群”向“犧牲個人以利社會”的觀念轉變。由此可見，中國憲法中的基本權利從一開始便與西方“天賦人權”觀念下的、自由主義式的基本權利不盡相同。甚至可以說，近代立憲中的基本權利，從一開始便具有社會本位的屬性，而這與中國傳統(tǒng)中的“不變”維度密切相關。
（二）基本權利社會本位屬性的本質：由“人人”出發(fā)的基本權利觀
西方的基本權利觀念一經(jīng)與中國的本土資源相結合，便產(chǎn)生出一種不同于西方、具有中國特色的基本權利觀：一種以社會為本位的基本權利觀念，或者說，從“人人”出發(fā)的基本權利觀。具有社會屬性的基本權利觀在中國的形成，既有近代立憲的特殊原因，同時也蘊含了中國前近代傳統(tǒng)的要素。中國的前近代始終都有一種“公”的觀念，在此觀念的主導下，西方的立憲和基本權利觀念在進入中國伊始便刻上了中國傳統(tǒng)的烙印。正是由于傳統(tǒng)上一直以來的“公”的觀念，中國近代立憲在觀念選擇上很自然地接受了社會本位的觀念。明末清初“公”的觀念的變遷，將“萬民之私”的實現(xiàn)納入“公”的觀念中，使得對個體自由的保護與“大同”和“公”的理想在理念上協(xié)調到一起。就此而言，在中國的傳統(tǒng)中始終存在著如何協(xié)調私與公關系的問題。這一問題在近代立憲的背景下具有了新的形式，即對個體基本權利的保障應如何與社會相協(xié)調。
這種歷史傳統(tǒng)導致中國缺乏自由主義、個體主義或者說功利主義生存的土壤。這既是因為文化傳統(tǒng)不同，也是因為不被當時的現(xiàn)實所允許。近代以來，中國的基本權利觀受到“人人”這一范疇的強烈影響，并在具有近代中國特色的“群己”這一關系中進行思考。“人人”這一范疇，既具有“每個人”都能夠自由、自立、自治的意象，還能夠涵蓋與“個人”概念相對的、作為“國民”必備條件的共同性、總體性的概念。也就是說，“人人”這一出發(fā)點能夠兼具個體性與總體性的兩面，使群己二者能夠融會貫通。所有個體都是在“人人”中的個體，但所有“人人”中的個體又都具有自主性。因而，基本權利既要保障個體之自由，同時還強調個體自由的社會邊界，這是一種不同于個體自由的“社會自由”的實現(xiàn)模式。這種“我為人人、人人為我”的基本權利觀，可以揭示基本權利保護的本質，回答社會中的人應如何實現(xiàn)共存這一問題，體現(xiàn)了基本權利的研究視角從“我”向“我們”的轉型，這不僅與我國傳統(tǒng)相契合，而且也與中國近代立憲的特點相吻合。
由此出發(fā)的基本權利觀，和西方的國家與社會二元分立背景下的基本權利觀截然不同。后者的邏輯是著眼于過去，而非未來；保障的是既存的個體自由，而非未來想要實現(xiàn)的某種秩序。而由“人人”出發(fā)的、社會本位的基本權利邏輯則著眼于未來，即本質上是以未來想要實現(xiàn)的社會秩序為目標，決定當下基本權利保護的范圍和程度。過去與未來之間的著眼點不同，決定了二者的不同。
中國基本權利的社會秩序塑造功能，始終與一種致力于追求的、未來要實現(xiàn)的“社會主義”的形態(tài)密切聯(lián)系在一起。社會主義從一開始便不是一種放任的、自生自發(fā)的秩序，而是帶有鮮明的計劃和人為塑造的特質。這一定性扎根于中國的傳統(tǒng)和“社會主義”的立國理念之中。在基本權利的觀念中，服務于人民民主和社會秩序構造的觀念影響至深。在彭真關于1982年憲法修改草案的報告中就可以清晰看到，個體的基本權利保護同時要服務于國家利益、社會利益的實現(xiàn)。由此可見，中國基本權利保護中“公”的維度，不僅體現(xiàn)在基本權利的義務主體主要是國家，而且體現(xiàn)在“社會”的維度，即社會秩序塑造方面。
彭真說：
“憲法修改草案關于公民的基本權利和義務的規(guī)定，是《總綱》關于人民民主專政的國家制度和社會主義的社會制度的原則規(guī)定的延伸。我們的國家制度和社會制度從法律上和事實上保證我國公民享有廣泛的、真實的自由和權利。”“世界上從來不存在什么絕對的、不受任何限制的自由和權利。我們是社會主義國家，國家的、社會的利益同公民個人利益在根本上是一致的。只有廣大人民的民主權利和根本利益都得到保障和發(fā)展，公民個人的自由和權利才有可能得到切實保障和充分實現(xiàn)。因此憲法修改草案規(guī)定：‘中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利’。”
從彭真的上述說明中可以看出：（1）國家利益和個人利益具有一致性。“國家的、社會的利益同公民個人利益在根本上是一致的”，這意味著，從當時的理論預設來說，國家不會侵犯公民的基本權利。（2）個人利益與人民利益的一致性。公民個人自由和權利的實現(xiàn)，必須置于一個大前提之下，即廣大人民的民主權利和根本利益都得到保障和發(fā)展。（3）個人自由的社會約束性。公民不得任意侵犯其他公民的合法的自由和權利。
因而，當時關于基本權利的定性，仍受中國近代立憲觀念的影響，即個體利益要融入國家的、社會的整體利益中，這還是一種國家建構和社會秩序塑造的思維。由此可以看出，我國憲法上基本權利的設定起初主要不是用來防范國家公權力的。其原因在于，新中國成立之后的新民主主義道路和社會主義道路，雖然在開始時強調公私并存的發(fā)展道路，但實踐中始終會面臨公私之間沖突的問題。隨著公私之間矛盾的激化以及國際局勢的變化，新中國最終制定了重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略，計劃經(jīng)濟開始處于主導位置。與之相應地，私的利益要逐漸讓位于公的利益。隨著社會主義改造的展開，公私之間的沖突最終以走向公有制改造和發(fā)展這種方式得以解決，個體利益融入并讓位于國家利益和社會利益。在這一現(xiàn)實背景下以及在社會主義的觀念影響下，國家公權力侵犯個體基本權利的情況在憲法層面不復存在。1982年憲法修改受到國家、社會、個體三者利益一致的觀念的影響。從憲法文本來看，我國基本權利的義務主體很多都直接指向了“組織和個人”，如《憲法》第36條規(guī)定的“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”，這也表明了基本權利所具有的社會秩序塑造的功能。因而，無論從1982年憲法的原旨和文本來看，基本權利調控社會的功能都從一開始便蘊含于我國憲法的規(guī)范結構當中。
（三）憲法變遷背景下基本權利的雙重功能：防范國家與調控社會
面向未來的基本權利觀所面臨的最大問題是“事與愿違”的問題，即“當下的未來”與“未來的當下”之間的不重合。新中國成立之后的立憲，具有非常強的社會塑造的屬性，但在社會秩序塑造過程中，對理想社會的過度強調以及過多的人為干預，帶來了諸多的現(xiàn)實問題，理想與現(xiàn)實之間的矛盾不斷激化，并在很大程度上忽略了對個體的保護。1978年開啟改革開放，使個體利益逐漸從國家利益和社會利益中分化出來，開始具有獨立存在的價值，進而引發(fā)了一系列制度變革，并逐漸樹立起一種防御權的自由保障理念。個體利益的分出產(chǎn)生了與國家利益和社會利益相沖突的可能性。與此相應，國家在某種程度上開始從社會中退出，真正在所有個體利益的基礎上實現(xiàn)社會主義的“公”。在此背景下，憲法文本中的基本權利規(guī)范雖然變化不大，但其屬性卻發(fā)生了根本的變化，“防范國家公權力”的功能屬性開始凸顯，移植自德國的“基本權利雙重屬性”有了其生存的土壤。
但完全否定中國基本權利的社會秩序塑造屬性，不僅不符合我國憲法的原旨，而且也無法適應時代的需求。如上所述，中國的基本權利從一開始便具有很強的社會秩序塑造屬性。這一屬性并未因改革的開始而消失，而是需要在更高層面上予以實現(xiàn)。此外，現(xiàn)代社會的復雜性所導致的憲法功能轉型，也開始促使基本權利承擔起調控社會的功能。隨著社會的發(fā)展，平等私主體之間通過意思自治所構筑的私自治的秩序出現(xiàn)了異化。私主體之間的關系出現(xiàn)了“事實上的力量不對等”，這導致在某些情況下意思自治并非是真正的自治，自由選擇也并不總是真正的自由選擇，占據(jù)力量上風的私主體在私法關系中的某些做法會產(chǎn)生系統(tǒng)效應，進而壓縮其他私主體的自由選擇空間，并導致經(jīng)濟系統(tǒng)的運轉出現(xiàn)問題。此外，依靠市場自發(fā)調節(jié)的自主的經(jīng)濟系統(tǒng)，其自我運轉開始顯露出負面效應，并產(chǎn)生了經(jīng)濟系統(tǒng)擴張的趨勢，使全社會各領域都開始出現(xiàn)過度經(jīng)濟化的趨勢。無論是經(jīng)濟領域自身的問題，還是因經(jīng)濟擴張所導致的社會問題以及其他社會領域中的類似問題，都是社會發(fā)展的產(chǎn)物，是社會復雜性提升的結果，且都需要國家介入予以解決，而國家介入的方式則是藉由憲法和基本權利來實現(xiàn)。
在這個背景下，我國的基本權利研究，需要立足我國的立憲傳統(tǒng)，秉承社會本位的理念，在社會變遷的背景下重塑基本權利的社會秩序塑造功能。這一功能的實現(xiàn)，不是以犧牲個體自由和個體利益為代價，而是在此基礎上實現(xiàn)個體自由保障與社會總體秩序的融合，即實現(xiàn)近代以來國人孜孜以求的“群己”之間的平衡?；緳嗬纳鐣刃蛩茉旃δ?，不能被簡單化約為“客觀價值秩序”。基本權利的社會秩序塑造，具有很強的未來指向性和社會調控屬性，防范并調控來自社會內部的威脅和風險，并通過社會調控追求未來想要實現(xiàn)的某種社會秩序。相比較而言，“客觀價值秩序”則缺乏此種指向性，并因此而顯得“價值空洞”且缺乏目的性，更多是為憲法調控私主體間關系提供一個空洞的話語基礎。
習近平總書記強調：“憲法規(guī)定的是國家的重大制度和重大事項，在國家和社會生活中具有總括性、原則性、綱領性、方向性。”這充分體現(xiàn)了我國憲法所具有的社會秩序塑造的功能。正是此種功能，彰顯了中國憲法的特點和優(yōu)勢。依托這一功能，發(fā)展出適合中國的憲法理論和基本權利理論，是中國憲法學自主知識體系構建的關鍵。
二、作為“社會總綱”的中國基本權利：規(guī)范表現(xiàn)
梁啟超曾言，“憲法乃一國之元氣也”。憲法除了為國家提供正當性基礎之外，還是社會秩序的總章程。尤其在1954年憲法制定時和1982年憲法修改時，立法工作仍很不完善，憲法塑造并調控社會秩序的功能，在憲法條文中體現(xiàn)得非常明顯。如果憲法具有社會調控的功能，那么問題就隨之而來。比如，憲法是不是要事無巨細地干預社會的方方面面？憲法是不是會成為社會的總章程，并成為所有法律的“總則”？更根本性的問題則是，憲法究竟應如何調控社會？是否需要依托一種社會理論？如何在調控中彰顯中國特色？諸如此類的問題，都需進一步加以解決。
憲法調控社會的任務，主要通過基本權利來實現(xiàn)。如前文所述，基本權利在中國不僅具有個體自由保護的消極面向，還具有社會秩序塑造的積極面向。甚至其個體自由保護的消極面向，同樣也蘊含了積極塑造的功能，比如對財產(chǎn)權的保護就蘊含了經(jīng)濟秩序的塑造功能。對個體自由的保障，也必須融入社會秩序的塑造中，個體自由的保護范圍始終會遭遇到社會的邊界，這是難以回避的現(xiàn)實。只有從基本權利的社會功能出發(fā)，探明基本權利在社會秩序塑造方面的功能，著眼于社會、落腳于個體，從個體與社會的雙重視角出發(fā)，才能洞悉中國基本權利保護的特點。
新中國成立之初，社會是與國家一體化建設和發(fā)展的，社會各領域均直接服膺于特定標準，法律、經(jīng)濟、文化、藝術、教育、婚姻家庭等各個領域，均非按照各領域自身固有的標準和邏輯來運行。改革之后，各領域開始分化出來，建立相對自主的運行機制。各領域的自主化需要特定的制度予以支持，其中，基本權利發(fā)揮了重要作用，起到了“維系社會系統(tǒng)功能分化”的作用。社會復雜性的提升，使得社會各子系統(tǒng)之間的沖突越發(fā)明顯，如經(jīng)濟系統(tǒng)的擴張就產(chǎn)生了教育等領域過度經(jīng)濟化的趨勢。這就需要基本權利越發(fā)頻繁地介入社會內部秩序的調控，以維系各社會子系統(tǒng)的自治，使社會各子系統(tǒng)的功能都能得到良好實現(xiàn)。就文本而言，社會各領域的自主性，都可以找到基本權利的支撐。我國憲法文本中的基本權利所涉及的社會秩序之塑造，主要包含如下社會各功能領域的奠基及其相互之間的關系：
1.人格的塑造
在盧曼那里，人格是社會系統(tǒng)非常重要的一環(huán)?？梢哉f，人格尊嚴的保障和人格的自由展開、自我決定權的實現(xiàn)是一切社會子系統(tǒng)乃至全社會能夠得以運轉的基礎。1982年《憲法》第38條明確規(guī)定“人格尊嚴不受侵犯”，2004年修憲將“尊重和保障人權”寫入憲法，它們共同構成了我國憲法人格保障的基礎性條款。人的尊嚴、人格自由發(fā)展、人的自我決定權以及一般行為自由等，均可從這兩個條款當中推導而出。人格是人進入社會的基礎，是聯(lián)系個人的心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的紐帶，是人自我選擇是否進入、在多大程度進入以及以何種面目進入社會的前提。如果沒有人格作為緩沖，使個體的心理系統(tǒng)直接暴露于社會中，則人將不成為人。人格在社會系統(tǒng)當中的表現(xiàn)是，每個人都應當被涵括至所有社會子系統(tǒng)當中，保障個體能夠自由、自主、平等的進行社會參與。
除此之外，在社會本位的理念下，人格不僅通過消極的自我決定權來實現(xiàn)，還包括國家和社會的積極幫助，使弱勢群體融入社會，幫助其實現(xiàn)其人格的自我展開。在這個意義上，與人格相關聯(lián)的還包括對弱勢群體的幫助、休息的權利、勞動的權利等。這些人格的實現(xiàn)，屬于實質平等的范疇，與近代以來中國“平民主義”的民主觀以及社會主義的“底層民眾”解放的理念一脈相承。
2.經(jīng)濟秩序的塑造
改革在某種程度上是經(jīng)濟領域逐漸自主化的過程。鄧小平曾經(jīng)強調，“我們要學會用經(jīng)濟方法管理經(jīng)濟”。反映到憲法層面，1982年憲法及其歷次修改，也印證了這一趨勢。比如1982年憲法修改時將“個體經(jīng)濟”寫入憲法，1988年修憲時將“私營經(jīng)濟”寫入憲法，并將之命名為中性化的“非公有制經(jīng)濟”，作為公有制經(jīng)濟的有益的補充加以保護。又比如，2004年修憲對《憲法》第13條私有財產(chǎn)權條款的修改，以及《憲法》第15條第1款規(guī)定的市場經(jīng)濟條款和第15條第3款規(guī)定的“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”。通過上述條款，構建起了相對自主運行的經(jīng)濟秩序，即構建了獨立、依經(jīng)濟邏輯而生成的貨幣、價格和市場體系，并確立了財產(chǎn)權、契約自由、經(jīng)濟自由等經(jīng)濟基本權利的憲法地位。個體經(jīng)濟和私營經(jīng)濟的憲法權利以及國有企業(yè)的“經(jīng)營自主權”均受到憲法保護，這些都是自主的經(jīng)濟體系得以運轉的重要前提。
3.婚姻家庭秩序的塑造
《憲法》第49條第1款明確規(guī)定，婚姻、家庭受國家的保護；第2、3款規(guī)定，夫妻之間生育的義務以及父母與子女之間的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的義務；第4款明確規(guī)定，婚姻自由以及禁止虐待老人、婦女和兒童。由此可以窺見，我國憲法對于婚姻、家庭秩序的塑造有其自身的獨特性?；橐鲎杂杀砻髁嘶橐龅谋举|在于感情的結合，而不是與生育、傳宗接代等綁定在一起。撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、禁止虐待則構成了家庭親密性的基礎。現(xiàn)行憲法對婚姻、家庭秩序的強化，與我國傳統(tǒng)上家的觀念以及近代以來中國革命的特點一脈相承。比如，對婚姻、婦女、兒童、家庭的特別保護，即來自傳統(tǒng)中家的觀念要求，而對婦女、兒童等主體的特別保護，又與近代以來的婦女解放運動密切相關。針對婦女在封建時期在家庭中受到禁錮的傳統(tǒng)，在婚姻等各個領域都實現(xiàn)平等與解放，是近代社會主義革命的要求。這一點進而體現(xiàn)在憲法層面，給予婦女以特殊的憲法保護。在此背景下，給于婦女以優(yōu)惠對待，在中國就不會遭遇“反向歧視”的質疑和詰問。
4.宗教秩序的塑造
在中世紀之后，隨著世俗化的發(fā)展，宗教不再居于歐洲社會的中心。但宗教作為現(xiàn)代社會的一個子系統(tǒng)，仍承擔著不可替代的功能，即以信/不信為符碼的信仰功能。對此，該功能的實現(xiàn)離不開基本權利的保障。我國《憲法》第36條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由”；第2款規(guī)定，“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。這充分保障了宗教信仰的自主性，也保證宗教系統(tǒng)可以按照其自身符碼和標準來運行。同時，《憲法》第36條第3款還規(guī)定：“國家保護正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”這包含了保障宗教系統(tǒng)良性運轉的憲法要求。
5.教育系統(tǒng)、科學研究和藝術等其他社會領域的秩序塑造
教育系統(tǒng)、科學研究和藝術等領域均需實現(xiàn)其自主性，使其按照自身的規(guī)律來運轉，比如教育功能的實現(xiàn)不能因為經(jīng)濟利益而被削弱甚至取消?！稇椃ā吩诘?9條規(guī)定了國家對教育事業(yè)的發(fā)展、支持和建設的義務，并在第46條規(guī)定了公民受教育的權利和義務，在第45條第3款規(guī)定了國家和社會對盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育的幫助義務。這些規(guī)定，均表達了對建立一個良性的教育秩序的規(guī)范要求，不能通過其他領域運行的邏輯（比如經(jīng)濟、宗教等）來阻礙教育功能的實現(xiàn)。相應地，科學研究自由和藝術自由等，對于構建自主的科學系統(tǒng)和藝術系統(tǒng)，均具有奠基性的意義和作用。
憲法所規(guī)定的基本權利對社會領域的秩序建構和維護，顯然不止于上述領域，比如《憲法》第40條關于通信自由和通信秘密的規(guī)定，對于自主的溝通系統(tǒng)的建立同樣至關重要。同時，這些基本權利，有的是明確指向防范國家公權力（比如通信自由和通信秘密）；有的卻明確指向既防范國家也防范社會（比如第36條第3款明確規(guī)定“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教”）；有的則指向不明確，既可以理解為防范國家、也可理解為防范社會（比如禁止破壞婚姻自由）。其中大多都體現(xiàn)了對國家保護的要求，這同樣可以理解為通過國家保護來保障相關基本權利免受來自社會的威脅。
三、基本權利社會功能的中國特色：基于社會本位的秩序理論
基本權利的社會屬性意味著基本權利需要介入社會內部進行調控，而進行社會調控又需要以特定社會秩序塑造的觀念為基礎。因而，接下來需要回答的是，我國憲法想要塑造一種什么樣的社會秩序？基本權利在其中起到了何種作用？這種社會秩序的塑造，對于基本權利的保護、邊界、限制具有何種意義？只有在規(guī)范層面上回答我國憲法所想要塑造的社會秩序，才能構建出我國自身的基本權利理論，彰顯出我國憲法中基本權利的屬性、效力、功能、保護范圍、保護方式、保護程度等方面的特色，構建中國基本權利規(guī)范體系和學術體系。
（一）作為框架秩序的基本權利：個體與系統(tǒng)的雙重視角
“社會秩序應如何形成”是自霍布斯以來社會理論家所關注的核心問題?，F(xiàn)代社會是高度復雜的社會，這使得社會秩序的塑成變得更為困難?，F(xiàn)代社會的復雜性主要體現(xiàn)為，所有人都應該被納入社會各領域當中，并實現(xiàn)相應的需求。這需要社會不同領域能夠相對自主、自治地實現(xiàn)其自身的功能，即實現(xiàn)“社會系統(tǒng)的功能分化”?，F(xiàn)代社會是一個多元社會，意味著人的多元需求需要得到滿足，正是在此意義上，社會系統(tǒng)的功能分化才成為可能和必要。然而，這并不意味著，不同國家的社會功能分化的程度和形態(tài)都是完全一致的。事實上，根據(jù)不同國家的歷史、文化、傳統(tǒng)，不同國家的社會分化程度和表現(xiàn)形式完全不同。另外，正是由于現(xiàn)代社會呈現(xiàn)出功能分化的局面，全社會層面的調控和整合變得更為重要。
基本權利作為社會總綱，并不是對社會的所有生活細節(jié)都事無巨細地加以安排，而是設定一個框架秩序。在此框架秩序之內，社會有充足的自由發(fā)展空間，以保障社會自治的實現(xiàn)。可以說，基本權利所保障的是社會自治的空間，并消除因社會自治而導致的社會內在沖突，進而在更高的社會秩序整合層面實現(xiàn)社會自由。在社會本位的秩序思維的引導下，我國憲法中基本權利的功能是，在個體自由（人格）、社會自治和國家干預三者之間保持平衡。
基本權利的社會塑造功能，要求國家干預的存在，而不是放任社會自由、無序的發(fā)展，但基本權利對社會的塑造又需要受到特定限定。因此，國家干預一方面成為必要，另一方面又要受到限定。其限定來自于個體自由和社會自治。正是在這個意義上，基本權利的功能在于厘清個體自由、社會自治與國家干預三者之間的關系。
這三者之間的關系可以通過“社會系統(tǒng)的功能分化”予以澄清。“社會系統(tǒng)的功能分化”指的是，任何社會子系統(tǒng)均有其自身的符碼、媒介，不可被其他社會子系統(tǒng)的符碼或者媒介所取代，比如在經(jīng)濟領域，不能通過權力媒介取代貨幣媒介。這意味著，任何社會領域均有其自身固有的、不受侵害的制度核心，比如家庭的制度核心是家庭的完整性、婚姻的制度核心是感情的維系、經(jīng)濟的核心是貨幣和交易等。這些社會子系統(tǒng)分別對應的是個體在社會中某種特定需求的滿足，因而其功能具有不可替代性。這也決定了，這些社會領域的制度核心必須得到保障，而不能被其他社會領域的標準所替代。如果某個社會子系統(tǒng)的功能無法實現(xiàn)，則該社會需求將不復實現(xiàn)，比如家庭的維系如果由經(jīng)濟標準決定，則個體對家庭的需求也將難以實現(xiàn)。
“功能分化”是這三者的連接點，表達了一種社會秩序的形態(tài)，而該形態(tài)是現(xiàn)代性的一種體現(xiàn)。這意味著，“功能分化”是現(xiàn)代社會的一種應然性的要求。“功能分化”暗含了三者之間的關系。對于個體而言，應防范來自國家和社會的威脅，這是個體自由的要求。對于社會而言，一方面應防范來自國家的威脅，另一方面要適當約束因為個體自由之放任所帶來的社會失序。對于國家而言，應區(qū)分國家強制與國家保護這兩個不同的面向，前者在于國家出于特定目的、公共利益等對個體自由加以限制；后者則在于調控社會，保護一方的同時限制另外一方。在這三者復雜的關聯(lián)中，“功能分化”是一個紐帶。首先，個體自由與“功能分化”之間具有密切關聯(lián)，個體自由和基本權利對于某個社會子系統(tǒng)的形成具有奠基作用，如財產(chǎn)權、宗教自由等。其次，“功能分化”當中所暗含的社會秩序，又反過來構成了對個體自由的一定限制。最后，“功能分化”對國家既提出了要求，又構成了限制：一方面，當社會的功能分化出現(xiàn)問題，導致社會失序時，國家要積極介入；另一方面，國家介入社會的邊界是以維系社會系統(tǒng)的功能分化為必要。
由此出發(fā)，社會子系統(tǒng)功能的維系以及各社會領域相互之間的關系，就與基本權利聯(lián)系到了一起。這使得基本權利的功能得到了拓展，既保護個體、又維系系統(tǒng)。某種程度上可以說，系統(tǒng)功能的維系是作為制度保障的基本權利的核心要求。系統(tǒng)具有社會的面向，是“人人”這一維度的社會表達。系統(tǒng)的維系與邊界，是社會秩序的體現(xiàn)。個體與系統(tǒng)的雙重視角，是相輔相成的。缺乏系統(tǒng)的視角，個體基本權利的保護就顯得盲目；缺乏個體的視角，基本權利的保護就會被掏空。社會視角的融入，為基本權利保護提供了指引。個體人格之保障、個體自由保護的核心與邊界、基本權利沖突的解決、國家干預和保護的范圍與邊界，都能由此出發(fā)得到界定。我國《憲法》第51條所規(guī)定的個體自由和權利行使的“國家的、社會的、集體的”以及“其他公民的合法的自由和權利”的邊界，也能由此得到更好地詮釋。
就此而言，基本權利是一種規(guī)范上的框架秩序。該框架秩序處理的是國家干預、社會自治與個體自由三者之間的關系，從而保障基本權利社會塑造功能的實現(xiàn)，在三者之間實現(xiàn)平衡。
（二）基本權利社會功能的動態(tài)屬性和中國特色
雖然基本權利具有調控和塑造社會秩序的功能，并與現(xiàn)代社會的“功能分化”聯(lián)系到一起，但基本權利并非是靜態(tài)的，也不是千篇一律的，而是隨著社會的發(fā)展有所變化，并且隨著國家的不同而有所不同。毋寧說，基本權利是動態(tài)的規(guī)范體系。
前已述及，基本權利之所以具有調控社會的功能，原因在于自由主義的社會秩序觀作為意識形態(tài)整體這一格局被打破。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展和內在分化，社會不能再通過經(jīng)濟自由的方式或者按照經(jīng)濟的單一邏輯在整體層面上得以展開，而是應該根據(jù)不同領域的特點和邏輯，確定不同領域自由實現(xiàn)的程度。不僅不同領域的社會自治程度呈現(xiàn)出差異，相同領域的社會自治程度在不同社會發(fā)展階段或者說在不同時代中也會呈現(xiàn)出差異。這進一步提升了基本權利保護的動態(tài)性以及由此產(chǎn)生的復雜程度。
基本權利的動態(tài)性主要體現(xiàn)為如下幾重變量：（1）國家。不同國家的歷史、傳統(tǒng)、文化的不同，決定了不同國家在憲法文本和基本權利保護方面存在著諸多不同，而這些不同又體現(xiàn)為個體自由、社會自治、國家干預三者之間關系的不同。（2）時代。即使在同一個國家當中，隨著國家發(fā)展目標和相關政策的調整，在不同的時代當中，基本權利保護程度也會有所不同。典型的例證是經(jīng)濟自由，由于經(jīng)濟政策變動很快，經(jīng)濟自由受保護的程度在不同時期也會有所不同。（3）領域。如上文所述，隨著社會的內在分化，不同社會領域依據(jù)自身屬性和功能的不同，其自治的程度和國家干預的程度也不盡相同。比如，總體上來說，“二戰(zhàn)”之后，經(jīng)濟自由的保護程度逐漸降低，而人格自由發(fā)展的保護程度則不斷增強。國家、時代、領域三者交織在一起，構成基本權利整體的動態(tài)性，并且構成理解基本權利保護的前見。對于某一基本權利的保護而言，首先要界定其所屬領域的屬性、事物之本質和制度核心，其次要與其所在的國家聯(lián)系到一起，最后還要考量其所屬的時代特征，由此才能對相關基本權利的保護程度加以動態(tài)地把握。
正是在上述三重變量中，才能透視一個國家的基本權利保護的特色。在我國，基本權利功能和屬性的特色主要體現(xiàn)為如下幾個方面：（1）面向未來的社會調控。正如上文所述，我國的基本權利具有很強的社會調控屬性，這種調控是以未來為視角，以一種未來想要實現(xiàn)的社會秩序為基礎，這也使得我國的基本權利具有非常強的社會連帶屬性。（2）社會本位理念的規(guī)范指引。正是由于基本權利在我國具有強烈的社會調控的屬性，因而基本權利的保護需要以社會本位理念作為規(guī)范指引和價值根基，指明基本權利社會塑造的方向，并處理好國家、社會、個體三者之間關系的平衡。（3）國家目標和國家整合對基本權利保護的影響?；谖磥淼纳鐣茉?，中國的基本權利保護具有很強的時代性和階段性，要根據(jù)不同社會發(fā)展階段，調整國家目標，并具體反映到基本權利層面。此外，社會越分化，則越需要國家整合，從而社會主義核心價值觀、國家目標、國家安全、基本義務等國家整合的措施構成了中國基本權利保護的外在邊界。
（三）憲法整體視野中的基本權利體系：核心、邊界與整合
基本權利的中國特色，需從憲法整體層面加以把握。基本權利保護并不是處于真空中，而是置身于憲法價值網(wǎng)絡的整體當中，與其所處的國家、時代、情境密切相關。如果忽略一個國家的國家目標、社會秩序、公共利益，則無法澄清個體基本權利保護的范圍和邊界，也無法解釋清楚，為什么同樣都是言論自由與人格權的沖突，美國憲法傾向于保護言論自由，德國憲法則傾向于保護人格權。所有這些不同，都與一個國家憲法的整體秩序不同密切相關。整體的憲法結構所表征的是憲法所欲構建的社會秩序。只有從憲法整體出發(fā)，從憲法想要構建的國家秩序、社會秩序出發(fā)，才能理解一國憲法基本權利保護的程度和方式，并在基本權利沖突當中尋求立足于本國的解決之道。
因而，不能僅從單個具體的基本權利出發(fā)，還需要從基本權利的整體視角以及基本權利之外的憲法整體結構入手，才能真正理解基本權利。申言之，對憲法基本權利的認識，需經(jīng)歷從具體的基本權利到基本權利整體，再到憲法整體這一層層遞進的認識方式?；緳嗬獾膽椃▋r值，與其說是對基本權利的外在限制，不如說是在整體的憲法結構中對基本權利的限定。基本權利不僅是靜態(tài)的、對個體的保護，也不僅是單個社會領域運行的結構基礎，而且還是動態(tài)的、社會整體之內各社會領域相互之間的互容性結構。從全社會互容性的角度來看，體現(xiàn)中國特色的基本權利動態(tài)規(guī)范結構可以由下述幾部分構成：
1.基本權利相互之間的關系：社會各領域的自主與聯(lián)系
從社會角度而言，基本權利不僅追求對個體自由的保護，還起到了維系社會各領域自主性的作用，使社會各領域均能按照自身標準運行，并承擔相應的功能。正因為此，如何處理社會各領域之間的關系是基本權利必須回應的問題，并且反過來會影響基本權利自身的界定。因而，基本權利在塑造不同領域相對自主的秩序之外，還需要在整體上建立各社會領域相互之間的互容性條件，即在規(guī)范層面澄清各領域之間的結構性聯(lián)系和相互之間的制約。在全社會中，社會各領域雖然是相對自主運行，但并不意味著是割裂、孤立的，而是經(jīng)常會產(chǎn)生各種關聯(lián)。比如，在商業(yè)化浪潮席卷全社會的今天，以宗教或者藝術之名的商業(yè)活動究竟屬于宗教系統(tǒng)還是經(jīng)濟系統(tǒng)？憲法應以何種態(tài)度對之加以調整？契約和財產(chǎn)既存在于經(jīng)濟領域，還存在于法律領域，憲法如何通過契約自由和財產(chǎn)權對經(jīng)濟領域產(chǎn)生影響？面對經(jīng)濟對教育和醫(yī)療領域的侵入，憲法應該如何應對？以上這些，均涉及社會各領域之間的互容，在憲法層面則表現(xiàn)為，基本權利的競合、沖突以及基本權利保護的邊界等問題。對上述問題采取何種態(tài)度，在某種程度上會決定諸如宗教自由、藝術自由、契約自由和財產(chǎn)權等基本權利的保護程度。這也從另外一個方面印證了，對基本權利的研究必須從社會各領域相互之間的關系入手，才能探明基本權利保護的范圍和界限。我國社會各領域的互容性結構，明顯體現(xiàn)于《憲法》第51條當中。
2.基本權利與國家目標、基本義務之間的關系
社會各領域的互容性結構，不僅表現(xiàn)為基本權利之間的關系，還表現(xiàn)為基本權利之外的憲法價值對之產(chǎn)生的影響，比如國家目標條款對基本權利保護的影響。憲法中的國家目標既有宏觀目標、又有微觀目標。不同目標對基本權利影響的方式和程度不一樣。比如，憲法序言所規(guī)定的“國家的根本任務”便是一種宏大的國家目標，在不同階段會對基本權利保護產(chǎn)生間接影響。宏大的國家目標，需結合憲法相關規(guī)定和具體的立法加以具體化，并轉換為具體的憲法機制。憲法中還存在諸如環(huán)境保護、生態(tài)保護、推廣普通話、推行計劃生育等相對具體的國家目標條款，這些對基本權利保護都會產(chǎn)生相對直接或間接的影響。基本義務條款同樣會對基本權利產(chǎn)生影響。比如“勞動的義務”“受教育權的義務”“計劃生育的義務”“依法服兵役的義務”“依法納稅的義務”“維護國家統(tǒng)一與民族團結的義務”等均對財產(chǎn)權、生育自主權、受教育權等產(chǎn)生一定的限定。
3.基本權利與國家/社會整合之間的關系：國家統(tǒng)一體的維系與整合
在基本權利服務于構建社會各自治領域的同時，還需要實現(xiàn)各領域之間的整合，以防止碎片化社會的出現(xiàn)。社會各領域之間是一個動態(tài)的整體：一方面，各社會領域需要相對自治的運行；另一方面，社會自治又需要一定的邊界。換言之，各社會領域需要在特定的價值指引下，在社會自治的基礎上，實現(xiàn)一定程度的價值整合。任何一個國家和社會都需要最低限度的價值整合，否則國家就難以成為一個統(tǒng)一體，一個國家的特色也得不到彰顯。結合我國的歷史、傳統(tǒng)和憲法文本，憲法所確立的“國家指導思想”、憲法序言中的“國家根本任務”、國家安全、國家目標以及“社會主義核心價值觀”等條款，均起到了價值整合的作用，尤其憲法序言所提到的近代以來中國的發(fā)展道路和國家建設目標，是憲法價值整合最好的規(guī)范詮釋。
四、中國基本權利社會秩序塑造功能的規(guī)范實現(xiàn)
由基本權利的社會秩序塑造功能出發(fā)，產(chǎn)生的問題是：能否有一種基本權利理論，既能實現(xiàn)對社會秩序的塑造，又不會過度干預社會的內部自治；既能貫徹國家干預社會的目的，但同時又不會丟失其約束國家公權力的功能？這一理論如何結合我國憲法基本權利的文本與規(guī)范，使其能夠得到具體實現(xiàn)？
基本權利調控社會的內在機理，關鍵在于處理國家、社會、個體三者之間環(huán)環(huán)相扣的關系?；緳嗬谄渲衅鸬降淖饔檬牵海?）確定個體自由或個體人格絕對不可受到侵犯的核心領域，并確定維系社會各領域不可或缺的基本權利之核心領域；（2）確定基本權利的內部邊界，即基本權利在社會之內受到其他基本權利限定的邊界，通過基本權利沖突的解決，確定個體與個體之間、個體與社會之間以及社會各領域相互之間的邊界；（3）確定基本權利的外部邊界，即國家目標和國家整合對基本權利的限制。以上三點，需結合我國憲法基本權利的文本、規(guī)范與結構進一步加以確定。
（一）基本權利的本質內容保留
每一項基本權利都有其不可剝奪的核心領域，也就是“本質內容”。但“本質內容”一直面臨著難以界定清楚的困境?；緳嗬谋举|內容，應該結合基本權利的特性從人格和社會兩個層面來界定。
首先是人格層面。我國《憲法》第38條規(guī)定了“人格尊嚴不受侵犯”，這普遍被視為是憲法人格權的基礎。關涉到個體之人格的基本權利，涉及個體在社會當中如何自存以及如何呈現(xiàn)其形象這一問題，比如隱私就決定了一個人多大程度上可以在社會中隱身，而自我決定權則決定了一個人在社會當中以何種面目出現(xiàn)。人格關系到人要成為一個人，其本質到底是什么？或者說，身處社會當中，個體人格中不可被剝奪的核心到底是什么？在社會當中，人與人格得以區(qū)分。呈現(xiàn)于社會的并非是完整的人，不是將心理完全曝光于社會中的人，而是披上了社會外衣的人格。人格是人的心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的“結合點”或者說“結構耦合”。人格決定了個人在社會當中何以成為“我”。對于人格而言，同樣存在不可剝奪的本質內容和可受限制的部分。其中不可剝奪的核心是尊嚴、自我決定權和涵括。（1）就尊嚴而言，存在消極不受侵犯（被尊重）和積極要求保護（被保護）的兩面。本質內容僅包括消極的不受侵犯的一面，并可通過排除法的方式來界定何謂人的尊嚴，比如通過排除刑訊逼供、奴隸制等方式來界定人的尊嚴的內核。（2）就自我決定權而言，其決定了個體在社會中的自由發(fā)展，是個體自主地決定在社會中選擇做什么或者不做什么的自由，廣義的隱私即屬于此種范疇。自我決定權很容易遭遇他人的自由等社會邊界。自我決定權也不是完全不受限制，比如一個人“甘愿為奴”在現(xiàn)代社會就不被允許。但自我決定權仍存在不受剝奪的內核，在這里，自我決定權的內核僅指，在涉及無涉他人、社會和國家利益的個人事務時，個人的自我決定權不受剝奪。（3）就涵括而言，其是指在社會中，所有人都應被涵括到所有社會子系統(tǒng)當中。涵括是一個人進入社會的通道，這種通道不應該被剝奪。涵括在某種程度上擴展了禁止歧視的內涵。禁止歧視，不僅僅包括禁止因個人無法選擇的先天要素或者客觀條件對某一類人實施不同對待，還應包括禁止因與該社會子系統(tǒng)運行無關而將個體排除在社會子系統(tǒng)之外，比如不能為進入政治系統(tǒng)設置財產(chǎn)限制，不能因與工作無關的身體原因、私生活原因或者直系親屬的原因而剝奪其成為公務員的資格，等等。這意味著，對個體進入社會的排除，只能基于社會子系統(tǒng)自身運轉的原因，而不能出于其他原因，這是“事物之本質”的要求。
其次是社會層面。從社會的視角來看，基本權利同樣存在不可剝奪的核心內容。社會的視角即系統(tǒng)的視角，指的是對于某個社會子系統(tǒng)或者社會領域的奠基和維系而言不可或缺的基本權利之核心。比如，對于經(jīng)濟系統(tǒng)而言，財產(chǎn)權、契約自由和維系市場競爭基本秩序的基本權利，就是不可或缺的，雖然經(jīng)濟系統(tǒng)的產(chǎn)生源于貨幣的出現(xiàn)，但上述基本權利對于維系獨立的經(jīng)濟系統(tǒng)而言至關重要。從社會領域奠基及其功能維系的角度出發(fā)，可以對制度保障中的“核心要素”有新的理解。
基本權利的本質內容，不僅針對國家，而且針對社會。對于私主體而言，如果通過私法方式造成對基本權利本質內容的侵害，同樣屬于違憲范疇，比如通過契約方式“甘愿”為奴、過度限制宗教信仰、破壞婚姻自由的做法，就無法得出合憲性的結論。
（二）基本權利的內在邊界：社會相容性條件的憲法塑造
基本權利的內在邊界指的是，在社會之內，在人與人相處時，個體的自由和基本權利所遇到的邊界。個體自由和基本權利的保護范圍是在其內核的基礎上，不斷向外輻射和延伸，直至碰觸到他人的基本權利、社會公共利益和國家利益等。內在邊界，即人與人共處的界限，主要表現(xiàn)為基本權利沖突。
人們普遍承認，并非所有的私主體之間的基本權利沖突都會上升為憲法問題。有相當一部分私主體之間的權利沖突，看似基本權利沖突，但可以通過契約自由、意思自治的私法途徑解決，而不必上升為憲法，故而基本權利不總是發(fā)生第三人效力。但同樣不可回避的是，許多私主體之間的沖突，如果不上升到憲法和基本權利層面，則無法得到真正解決。然而迄今為止，私主體之間的何種沖突可上升為基本權利沖突以及如何解決，仍未能找到令人信服的標準。因而，有必要回歸基本權利沖突的本質，探析憲法處理基本權利沖突的必要性和路徑。
基本權利沖突所要處理的不是國家對私主體基本權利的干預和侵犯，而是處理社會中一方私主體對另一方私主體的基本權利侵犯，這涉及個體在社會中的自由邊界。個體基本權利的社會邊界，存在兩方面的情況：（1）單純涉及個體人格之間的基本權利沖突；（2）涉及社會子系統(tǒng)運轉的基本權利沖突。比如，我國《憲法》第36條就明確規(guī)定：“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”。純粹個體之間的基本權利沖突因為無涉社會之公共性，故而應主要恪守在私法領域之內。但純粹個體的基本權利如果屬于個體之無涉他人和社會的人格自我決定，則出現(xiàn)個體之間基本權利沖突的情形就較為罕見，只有諸如墮胎之類的案件才涉及女性的生育自主權與胎兒生命權之間的沖突。多數(shù)基本權利沖突案件均涉及社會層面，如果不從社會各領域功能分化入手，則很多基本權利沖突將無法得到妥善解決。
私人間的權利沖突，只有在涉及憲法層面的重要性，即具有社會公共性或者社會利益之重要性時，才有必要上升為憲法案件，即上升為憲法層面的基本權利沖突，也才會產(chǎn)生“基本權利第三人效力”的問題。否則，就應保留在私法體系內，由私法本身加以解決，從而保持私自治的品性。一直以來，“社會公共性”都存在難以清晰界定的難題。如果從社會系統(tǒng)功能分化入手，則可以做到有章可循，即只有涉及社會相應子系統(tǒng)運行失靈導致該社會領域相關功能出現(xiàn)紊亂時，或者因某個社會子系統(tǒng)的擴張導致其他社會子系統(tǒng)或者社會領域的功能難以實現(xiàn)時，才需要憲法的介入。私自治的邏輯是，所有社會子系統(tǒng)的運轉都可以基于個體理性而自發(fā)實現(xiàn)秩序，其本質就是經(jīng)濟理性的邏輯。這種私自治的邏輯，在現(xiàn)代社會存在兩個問題：首先，經(jīng)濟理性的自治法則不能輻射至全社會；其次，私自治固然是社會各子系統(tǒng)運行的基礎，但過度放任的自治始終會面臨無序和擴張的風險，并導致社會內部出現(xiàn)“去界分化”的危險。比如，西方的“思想的自由市場”理論認為，無論好的言論還是壞的言論，都需要到市場中競爭。當下看來未必為真的言論最終在競爭中會脫穎而出，不會被掩蓋。但如果將這套理論放到互聯(lián)網(wǎng)語境下，放任網(wǎng)絡謠言的肆意傳播，真實的言論反而會被壓制，言論的市場會逐漸失靈，最終出現(xiàn)“劣幣驅逐良幣”的效應。由此可知，市場的法則不能應用于整體社會當中。在任何社會子系統(tǒng)的運行過程中，固然都需要以自治為基礎，依循自身的邏輯，根據(jù)自身的符碼，實現(xiàn)自身的功能。但不同社會子系統(tǒng)的自治的程度和自治的實現(xiàn)方式并不一致，而且自治始終難以避免走向無序的趨勢，并因此產(chǎn)生出國家強制的需要。私法自治與國家強制構成了現(xiàn)代社會的悖論。
鑒于此種情況，就有必要通過憲法對之進行干預。自治（自我調控）與干預（干預調控）是社會系統(tǒng)功能分化背景下所必然同時出現(xiàn)的兩個要素，二者缺一不可，如一個硬幣的兩面。前者涉及系統(tǒng)的自我運行，后者則涉及系統(tǒng)與環(huán)境的關系，即各社會領域相互之間的關系?；緳嗬麤_突是國家調控社會的機制之一。在基本權利沖突的解決上，阿列克西提出過非常著名的權衡公式。但該公式主要是基于形式理性，而未給予權衡以實質理性的標準?；緳嗬臎_突及其權衡，本質上涉及社會各領域相互之間的關系，以及相應地，社會功能實現(xiàn)過程中個體人格應如何安放這一問題。
解決上述兩個問題的關鍵在于，應如何通過基本權利重塑系統(tǒng)與環(huán)境的關系，構建全社會范圍內的社會相容性條件。為更好應對系統(tǒng)與環(huán)境的關系，各社會領域均發(fā)展出相應的機制，以適應社會復雜性的提升，應對現(xiàn)代社會所出現(xiàn)的更多的選擇可能性以及面向未來的更多的不確定性。憲法作為社會秩序的總章程，其調節(jié)社會各領域關系的重要機制之一便是基本權利。通過基本權利塑造社會各領域相互之間的相容性條件，則主要通過處理基本權利沖突來實現(xiàn)。
在塑造社會相容性條件這一功能指引下，解決基本權利沖突就不能是靜態(tài)的，不能試圖通過一個理性公式一勞永逸地去加以解決，而是需要注意三個問題：（1）是否觸及基本權利之核心；（2）對社會子系統(tǒng)運行影響的程度；（3）私自治的必要性。
首先，對于觸及基本權利核心保護范圍的行為，不存在基本權利沖突的可能性，無論是國家公權力抑或是私主體行為，均應在憲法上被加以禁止。處于核心領域之外，則可以靈活對待，不能一概而論。其次，要看在基本權利沖突當中，對相關社會子系統(tǒng)影響的程度，然后決定國家是否干預以及在多大程度上干預。比如醫(yī)療和教育等行業(yè)的商業(yè)化和市場化，是否在本質上已經(jīng)對醫(yī)療和教育功能的實現(xiàn)產(chǎn)生了系統(tǒng)性的影響，如果已經(jīng)產(chǎn)生深遠影響，則需要國家干預。在這個過程中要考量特定階段國家目標和決策的側重點，比如在經(jīng)濟高度發(fā)展時期，應該更加側重強調經(jīng)濟自由、契約自由、財產(chǎn)權的保護力度。最后，在基本權利沖突的解決過程中，要始終關注私自治的必要性，尤其是在涉及契約自由與其他基本權利的沖突（比如通過契約對一方當事人的基本權利進行限制）時，由于契約是本著雙方當事人的合意，因而要始終以尊重雙方當事人意思自治為優(yōu)先，除非契約觸及人格等基本權利的核心或者雙方在合意時存在或明或暗的強制、力量不均衡、知情不充分等情況，亦或者契約自由的過度發(fā)展會導致其他相應社會領域的功能實現(xiàn)出現(xiàn)問題時，才可對之加以限制。比如，我國在界定“公序良俗”時，對之進行了類型化的歸納，包括限制或侵害人格權、過度限制經(jīng)濟自由、危害家庭秩序、違背性道德、危害競爭秩序等，這些都可以從經(jīng)濟系統(tǒng)、家庭系統(tǒng)、道德系統(tǒng)等社會系統(tǒng)運轉的角度加以證成。
在基本權利沖突領域，雖同樣存在比例原則應用的空間，但是與針對國家公權力相比，比例原則在私主體基本權利沖突方面的應用空間相對較為狹窄，而且需要在是否觸及基本權利核心領域、私自治的必要性、對相應社會子系統(tǒng)運行的影響程度、不同基本權利背后的社會重要性等方面進行反復權衡，并在一定程度上需結合國家特定時期的發(fā)展目標，才能得出相應的結論。在基本權利沖突問題上，憲法加以介入的必要性在于維系社會系統(tǒng)的功能分化，究其根本在于保護社會自治。也就是說，只有當某一社會子系統(tǒng)內部的自治出現(xiàn)問題，或者其他社會子系統(tǒng)的擴張對某一社會子系統(tǒng)的自治產(chǎn)生威脅時，憲法的介入或者國家的干預調控才被允許，而干預調控的邊界也止于此。
（三）基本權利的外在邊界：國家整合目標的實現(xiàn)
在社會的內在邊界之外，基本權利會遭遇國家的外在邊界?；緳嗬耐庠谶吔?，不是解決社會各領域相互之間的關系，而是解決社會因為分化而導致的碎片化問題，要在分化基礎上實現(xiàn)整合，在多樣性當中實現(xiàn)統(tǒng)一性。在分化基礎上的整合，主要通過憲法中的“社會主義”原則以及對之加以具體化的國家目標、國家任務、基本義務等條款來綜合實現(xiàn)。基本權利的外在邊界主要來自國家目標和價值整合的要求。
現(xiàn)代社會的功能分化，與現(xiàn)代性的多元主義密切相關。在現(xiàn)代社會中，價值、道德、信仰、需求等各方面都是多元的，為了防止從多元主義滑向虛無主義，任何一個國家均需要一定程度的整合，以實現(xiàn)國家統(tǒng)一體的構建。對于中國而言，國家統(tǒng)一體的構建主要通過設定國家目標和國家層面上的價值整合這兩方面來實現(xiàn)。近代以來，國家的主權獨立、統(tǒng)一、富強一直都是中國追求的目標，最終在規(guī)范上將“社會主義現(xiàn)代化強國”表達為國家根本任務的落腳點。當下的國家任務，主要體現(xiàn)為隨著社會發(fā)展而不斷推進的“奮斗目標”。未來的國家任務，則是在階段性目標的基礎上，明確將“社會主義”作為長期要實現(xiàn)的理想目標。正是在這種鮮明的短期和長期國家目標的基礎上，以及在傳統(tǒng)國家建設任務的影響下，基本權利的保護在一開始就受到國家目標的外在限制。此外，價值整合也是構建一個具有向心力的國家統(tǒng)一體之關鍵。在一個多元化的國家中，價值整合尤為重要，國家認同、民族認同、身份認同等都是價值整合的目標。
以國家目標和價值整合為導向的基本權利外在邊界，會影響到社會調控的方向，同時成為回答“基本權利何以中國”這一問題的關鍵?；緳嗬耐庠谶吔缭谝?guī)范層面上可以具體化為如下幾個方面：（1）最低限度的生存保障要求。生存權和發(fā)展權是中國人權保障的核心，這與近代以來國家富強的理念一脈相承，并且是“社會主義”的內在要求。因而，在憲法體系當中，最低限度的生存保障要求在某種程度上相較于某些自由權更具有優(yōu)先性。（2）對弱勢群體進行幫助的憲法要求。這同樣是承繼“社會主義”的規(guī)范要求，發(fā)揚近代中國民主觀念中的“平民主義”理念，對特定弱勢群體（如年老、疾病、喪失勞動能力者）給予一定程度的“物質幫助權”，是實質平等的憲法理念要求。（3）國家安全、統(tǒng)一和富強的憲法目標。這是近代以來中國立憲的目標所在。在今天的風險社會，國家安全、統(tǒng)一和富強的目標同樣為基本權利（尤其是特定自由權的行使）設定了憲法邊界，為中國的基本權利濫用禁止奠定了規(guī)范基礎。（4）共同富裕的社會主義目標。共同富裕同樣是“社會主義”的內在規(guī)范要求。這一要求的實現(xiàn)，需要以建立完善的社會保障體系為基礎，并且在憲法體系層面為相應的經(jīng)濟自由、財產(chǎn)權的行使設立外在的限制（相應限制必須符合憲法的要求）。（5）新發(fā)展理念的要求。隨著生態(tài)文明等國家目標寫入憲法，環(huán)境保護等國家目標的重要性日益凸顯，有必要在環(huán)境保護的憲法目標與經(jīng)濟發(fā)展的憲法權利之間進行平衡，并為相應基本權利的行使設定外部邊界。
當然，國家目標和價值整合對基本權利的限制不是任意的。首先，無論是何種國家目標，還是價值整合的要求，都不能任意碰觸基本權利的核心保護領域；其次，國家目標和價值整合對基本權利的限制，需通過程序使抽象的目標轉換為具體的立法等形式，遵循法律明確性原則、指向性原則、法律保留、比例原則等憲法要求，而不能任意為之；最后，國家目標和價值整合要求的實現(xiàn)，尤其是階段性國家目標的實現(xiàn)，可通過對基本權利沖突的權衡來進行調節(jié)，即特定階段以某種基本權利保護為優(yōu)先的方式來實現(xiàn)。
五、結語
基本權利的保護具有很強的國別性，不同國家有其自身的保護特色?；緳嗬谥袊梢詮乃膫€方面體現(xiàn)其特色。首先，中國特色體現(xiàn)在基本權利精神層面?；緳嗬膽椃ň窀灿跉v史當中。在經(jīng)歷了憲法變遷之后，現(xiàn)行憲法的精神得以更加豐富。總體而言，憲法精神可以概括為原初精神、改革精神和新時代精神三者的融合。在原初精神中，1982年憲法特別注重對人格的保護；在改革精神中，基于“發(fā)展生產(chǎn)力”的要求，經(jīng)濟性的基本權利得以奠基，并最終在“私”的保護方面凝結為“尊重和保障人權”；進入新時代，新發(fā)展理念的要求得以凸顯，基本權利開始向注重環(huán)境保護等新興權利的方向發(fā)展。在這三者當中，都貫穿了社會本位理念的多層次要求。這三者的融合，構成了現(xiàn)行憲法基本權利的整體精神。其次，中國特色體現(xiàn)在基本權利功能屬性層面。與西方國家的基本權利保護主要以自由權為底色不同，中國的基本權利保護在保護自由權的同時，還強調實質平等理念的實現(xiàn)，因而更加注重社會發(fā)展的總體規(guī)劃（比如生存權和發(fā)展權的實現(xiàn)）以及對社會的調控，而不僅僅局限于對國家公權力的防范。再次，中國特色體現(xiàn)在基本權利結構層面。中國的基本權利體現(xiàn)出了多維度的基本權利保護：不僅在基本權利類型方面體現(xiàn)了多元基本權利的復合結構（包括生存權、自由權、物質幫助權等），而且在基本權利主體方面，同樣是多元化的主體結構（包括婦女、兒童、年老疾病喪失勞動能力者等）。最后，中國特色還體現(xiàn)在基本權利邊界層面。無論是基本權利的（社會）內在邊界還是基本權利的外在邊界，都體現(xiàn)了中國的傳統(tǒng)和特色，彰顯了憲法對社會調控的總體要求和國家整合的目標要求，這與中國獨特的國家統(tǒng)一體的構建密不可分。
（本文原載于《中國法學》2024年第5期，為方便閱讀略去注釋，如需閱讀請查看原文。本網(wǎng)轉載于“憲道”微信公眾號）
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